最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01837號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 乙○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年4月21日臺北高等行政法院92年度訴字第1815號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於採光罩部分廢棄。
上開廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）關於採光罩部分：１、原判決認上訴人搭建於其所有臺北市○○區○○路○○○號1樓建物後方之採光罩，位於開放空間，不符臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款規定云云，然臺北市政府當前取締違建措施第2點第4項第24款、臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點第5點第2項第3款之規定，僅係限制開放空間不得阻隔為住戶私用，對無影響開放空間設置之目的者，無予禁止之必要，前開「開放空間」，應限縮為「將開放空間阻隔為私用」。系爭採光罩係經社區共同討論參與設置，並經臺北市政府都市發展局審定為優良，且無阻隔為住戶私用之情事，被上訴人猶執意查報，所為處分顯屬違法，原判決就此不察，構成適用法令錯誤之違背法令。又原判決就上訴人關於臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點第4點第2項第3款之主張，漏未說明其不採之理由，亦構成判決不備理由之違背法令。２、被上訴人前已依違章查報作業原則第4項第24款相關規定，就本件採光罩作成授益處分，認得免查報，並回覆上訴人所任職之總統府，則上訴人應受拘束，上訴人對之有社會名譽保護之信賴利益，除合於行政程序法第123條規定外，被上訴人不得任意廢止此授益處分。被上訴人為本件處分時，上訴人任職行政院政務委員、行政院公共工程委員會主任委員，被上訴人於此時機以原處分變更前開處分，實已侵害上訴人對前開處分之信賴利益。原判決認定上訴人無信賴利益，所為法律之適用顯有違誤。（二）關於陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗部分：１、原判決一面就陽台加設鐵捲門及落地鋁門窗乙節予以實體認定，似認此部分之爭執，於程序上並無不合，另一面就被上訴人函此部分認係屬觀念通知，逕以程序不合法，駁回上訴人於原審之訴，顯有理由矛盾之違背法令。２、被上訴人通知上訴人謂「另1樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」等語，構成建築法第91條限期通知之效力，因而具備辦理連續處罰、停止使用、強制處分之前置要件，自足以影響上訴人程序上之利益，顯已構成行政處分。況行政機關附附款之通知，構成行政處分，而得為行政訴訟之標的，有鈞院57年度判字第198號判決、93年2月17日庭長法官聯席會議紀錄及政府採購法第102條可資參照，原判決就此不察，認定此不得提起行政訴訟，逕自駁回上訴人於原審之訴，顯有適用法令錯誤之違背法令。３、無論系爭陽台是否為違章建築，依鈞院52年判字第321號判例意旨，被上訴人亦有義務公平執法，原判決拒絕適用公平原則，所為判決顯有適用法令錯誤之違背法令。況系爭陽台根本未拆除外牆，符合臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款免予查報之規定，原判決無視被上訴人有公平執法義務一節，逕以執行之對象本身違法，而拒絕適用平等原則，亦屬重大違誤，構成判決不備理由之違背法令。(三)有關採光罩、陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗部分：１、原判決雖援引行政程序法第103條第5款認定毋庸給予上訴人陳述意見之機會，惟採光罩部分，前經被上訴人依法認定免予查報，而上訴人所參與認養之開放空間，亦係經社區共同討論參與設置，並經主管機關臺北市政府都市發展局審定優良，其是否屬違章且應予查報拆除，顯非毫無爭議；況被上訴人自陳未進入陽台勘驗，確認是否拆除外牆，即為限期要求改善通知，益徵本件卷證顯示其並不合行政程序法第103條第5款之要件，原判決據以駁回上訴人於原審之訴，顯有與卷證內容矛盾之違背法令，且上開未給予上訴人陳述意見之程序瑕疵，亦不因訴願程序之經過而補正。２、本件原處分未附理由之瑕疵，不因訴願程序之經過即當然補正，原判決就此不察，未說明其何以不影響實體決定，罔顧被上訴人未於訴願程序外另行補正瑕疵，顯有判決不備理由及適用法令錯誤之違背法令。綜上所述，原判決顯屬違背法令，為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
二、被上訴人則以：（一）本件上訴人未經核准擅自於其所有臺北市○○區○○路○○○號1樓後法定空地，以壓克力、金屬等材料，搭建長約5公尺、寬約1公尺、高約2.7公尺、面積約5平方公尺採光罩之構造物，及搭建植物攀爬架等景觀設施，案經總統府政風處以89年10月27日華總政2字第8910042400號函請被上訴人所屬建築管理處（下稱臺北市建管處）、前臺北市政府國民住宅處查明系爭房屋是否涉有違建問題，經臺北市建管處至現場勘查，發現系爭採光罩搭建面積及攀爬架等景觀設施合於行為時臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第16款及第24款之規定，予以拍照列管暫免查報，並以89年11月17日北市工建查字第8969596100號函復總統府政風處在案。嗣經人質疑，被上訴人派員至現場勘查，再調閱該址原核准使用執照圖說，始發現系爭房屋1樓後之空地，除作為法定空地使用外，並兼作開放空間。而依行為時臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）之規定，上開免予查報之範圍，並未包括開放空間，被上訴人乃核認系爭構造物已違反建築法、違章建築處理辦法、臺北市政府當前取締違建措施等相關規定，以91年10月1日北市工建字第09154275400號函知上訴人，被上訴人所為係依法行政，並無違誤。（二）上訴人稱原處分不符行政程序法第5條、第6條規定，原處分未具體指明所謂「採光罩違建」係違反臺北市違建查報作業原則何項規定，及逾期未改善將依何規定辦理；另所謂「若已拆除外牆」為假設性說法，且被上訴人於91年5月答覆臺北市市議員指出「目前臺北市違章建築處理規則研修訂定中，是類違建目前暫緩執行拆除，俟該處理規則公告後再行續處。」乙節，按：１、系爭採光罩於被上訴人89年11月17日辦理臺北市○○區○○路○○○號1樓採光罩查報業務時，承辦人員因未調閱該址原核准使用執照圖說，致未查明該採光罩位於開放空間，而將該址1樓後法定空地透明採光罩，依行為時臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第
24 款等相關規定，予以拍照列管暫免查報，並函總統府政風處在案。後經立法委員提出質疑，被上訴人再次前往勘查，並按使用執照圖說作現場比對，查得1樓後院除作法定空地外並兼作開放空間，被上訴人乃以91年10月1日北市工建字第09154275400號函通知上訴人。２、系爭採光罩之高度及面積雖均合於行為時臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款之規定，惟該採光罩搭建位置係位於開放空間，有被上訴人核發之84使字第387號使用執照圖說影本附卷可證。又開放空間係開放供公眾使用，當不得將之作為私人使用，是臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款乃將開放空間排除在外，則被上訴人依上開規定核認系爭位於開放空間之採光罩應予改善，自無不合。３、原處分固未記明採光罩究係違反臺北市違建查報作業原則何項規定及逾期未改善將依何規定辦理之理由，惟此瑕疵尚非明顯重大致無效，且被上訴人於91年11月25日北市工建字第09132905800號函檢送之訴願答辯書，業已說明系爭採光罩違反建築法及行為時臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款等相關規定，並副知上訴人在案，是本件行政處分之瑕疵，已因於訴願程序終結前補正而治癒。４、按行政程序法第102條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟依本件行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，行政機關得不給予陳述意見之機會。因此，本件未給予陳述意見機會，於法並無違誤。
５、系爭採光罩係屬違建，則被上訴人核認應予改善，要無不合，況且違法不能主張平等原則，是上訴人尚難以臺北市類似案件已暫緩處理作為暫緩改善，或認被上訴人選擇性辦案違反平等原則之理由。６、臺北市建管處雖於89年間曾因會勘查證疏失致函復總統府政風處，謂該採光罩違建得暫免查報，然該採光罩早在臺北市建管處函復之前業已搭建完成，是即便被上訴人事後核認該採光罩應予改善，上訴人並未因此而遭受不利益，無信賴利益可言。７、被上訴人於91年5月就臺北市市議員有關陽台加窗外牆拆除是否放寬，對於舊案件是否可暫不處理，新案件嚴格執行查處乙案，係答覆以「有關陽台加窗外牆拆除是否放寬需再作文字修正，俟完成作業程序即可公告」，被上訴人之辦理情形則為「．．．是類違建位於合法建物之室內，許多是將落地鋁門窗拆除，前考量違規情節輕微及市民居住需求，將作為住宅使用面積在一定規模以下之類似案件，納入研修中『臺北市違章建築處理規則』草案討論，現該草案經公告徵詢市民意見後，因樣本數不多，且有消防救災考量，目前仍維持陽台加窗外牆拆除即予查報拆除之規定，已送請法規會審議中。」此有臺北市議會第8屆第7次定期大會工務部門質詢臺北市政府辦理情形一覽表影本可稽，是上訴人之主張顯有誤解。８、原處分所稱「若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」等語，僅係觀念通知，通知上訴人依法令規定辦理，並非行政處分，上訴人自不得對之提起行政訴訟。９、臺北市建管處89年11月17日北市工建查字第8969596100號函，處分內容（位於法定空地上違建拍照列管）與所依附之事實（位於開放空間上之違建）未符，乃屬違法之授益處分，而非上訴人所指稱合法之授益處分，無行政程序法第123條之適用，上訴人所陳均於法無據等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件上訴人未經核准，擅自於所有臺北市○○區○○路○○○號1樓後法定空地，以壓克力、金屬等材料，搭建長約5公尺、寬約1公尺、高約2.7公尺、面積約5平方公尺採光罩之構造物，及搭建植物攀爬架等景觀設施，案經總統府政風處以89年10月27日華總政2字第8910042400號函請臺北市建管處、前臺北市政府國民住宅處查明系爭房屋是否涉有違建問題，經臺北市建管處至現場勘查發現系爭採光罩搭建面積及攀爬架等景觀設施，合於臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第16款及第24款之規定，予以拍照列管暫免查報，並以89年11月17日北市工建查字第8969596100號函復總統府政風處在案。嗣經人質疑並至現場勘查後，被上訴人再調閱該址原核准使用執照圖說，始發現系爭房屋1樓後之空地，除作為法定空地使用外並兼作開放空間，被上訴人爰以依臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）之規定，上開免予查報之範圍並未包括開放空間，核認系爭構造物已違反建築法、違章建築處理辦法、臺北市政府當前取締違建措施等相關規定，以91年10月1日北市工建字第09154275400號函知上訴人。（二）上訴人於本件行政訴訟中訴稱：原處分不符行政程序法第5條、第6條明確性及平等原則之規定，原處分未具體指明所謂「採光罩違建」係違反臺北市違建查報作業原則何項規定，及逾期未改善將依何規定辦理；另所謂「若已拆除外牆」為假設性說法，且被上訴人於91年5月答覆臺北市市議員指出「目前臺北市違章建築處理規則研修訂定中，是類違建目前暫緩執行拆除，俟該處理規則公告後再行續處。」姑不論是否陽台加窗、拆除外牆，被上訴人對臺北市所有類似案件既已暫緩處理，何唯獨以假設判斷處分上訴人，被上訴人濫用權力，自不待言；上訴人對法定空間是否兼作開放空間使用，並不知情，且臺北市建管處89年11月17日北市工建查字第8969596100號致總統府政風處之公文指出「本案經現場勘查結果，該址於法定空地上所搭蓋之採光罩違建．．．依本市現行『違建查報作業原則』第4項第24款之規定，予以拍照列管，暫免查報。」被上訴人當時既可調閱相關文件查證該地為法定空地，但未提及兼作開放空間使用，故上訴人之信賴利益顯大於原處分所欲維護之公益；臺北市既容許於法定空地搭蓋採光罩，另臺北市土地使用分區管制規則亦已刪除住宅區開放空間之設計，故上訴人於法定空地搭建採光罩對國家社會之法律秩序並不生任何影響，是上訴人應受行政程序法第8條所指誠信原則、信賴保護原則之保護。惟查：１、被上訴人於89年11月17日辦理本件臺北市○○區○○路○○○號1樓採光罩查報業務時，承辦人員因未調閱該址原核准使用執照圖說，致未查明該採光罩位於開放空間，而將該址1樓後法定空地透明採光罩，依臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款等相關規定，予以拍照列管暫免查報，並函總統府政風處在案。後經立法委員提出質疑，被上訴人再次前往勘查，並按使用執照圖說作現場比對，查得1樓後院除作法定空地外並兼作開放空間，被上訴人乃以91年10月1日北市工建字第09154275400號違建改善通知函處分。２、本件上訴人未經被上訴人許可，於臺北市○○區○○路○○○號1樓後法定空地並兼作開放空間，擅自以壓克力、金屬等材料，搭建長約5公尺、寬約1公尺、高約2.7公尺，面積約5平方公尺採光罩之構造物，此有照片5幀附卷可稽，雖系爭採光罩之高度及面積均合於臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款之規定，惟該採光罩搭建位置係位於開放空間，有被上訴人核發之84使字第387號使用執照圖說影本附卷可證。又開放空間係開放供公眾使用，當不得將之作為私人使用，是前揭臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款乃將開放空間排除在外，則被上訴人依上開規定核認系爭位於開放空間之採光罩應予改善，自無不合。３、本件原處分書固未記明採光罩究係違反臺北市違建查報作業原則何項規定及逾期未改善將依何規定辦理之理由，惟此瑕疵尚非明顯而重大致行政處分無效，且被上訴人於91年11月25日北市工建字第09132905800號函檢送之訴願答辯書，業已說明系爭採光罩違反建築法及臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第24款等相關規定，並副知上訴人在案，是本件行政處分之瑕疵，已因於訴願程序終結前補正而治癒。４、按行政程序法第102條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟本件行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，行政機關得不給予陳述意見之機會，因此，本件未給予陳述意見機會，於法並無違誤。５、系爭採光罩係屬違建，則被上訴人核認應予改善，要無不合；況且違法者不能主張平等原則，是上訴人尚難以臺北市類似案件已暫緩處理作為暫緩改善，或認被上訴人選擇性辦案，作為違反平等原則之理由。６、臺北市建管處雖於89年間曾因會勘查證疏失致函復總統府政風處該採光罩違建得暫免查報，然該採光罩早在臺北市建管處函復之前業已搭建完成，即便被上訴人事後核認該採光罩應予改善，上訴人並未因此而遭受不利益，無信賴利益可言。７、被上訴人於91年5月就臺北市市議員有關陽台加窗外牆拆除是否放寬，對於舊案件是否可暫不處理，新案件嚴格執行查處乙案，係答覆以「有關陽台加窗外牆拆除是否放寬需再作文字修正，俟完成作業程序即可公告」，被上訴人之辦理情形則為「．．．是類違建位於合法建物之室內，許多是將落地鋁門窗拆除，前考量違規情節輕微及市民居住需求，將作為住宅使用面積在一定規模以下之類似案件，納入研修中『臺北市違章建築處理規則』草案討論，現該草案經公告徵詢市民意見後，因樣本數不多，且有消防救災考量，目前仍維持陽台加窗外牆拆除即予查報拆除之規定，已送請法規會審議中。」此有臺北市議會第8屆第7次定期大會工務部門質詢臺北市政府辦理情形一覽表影本附卷可稽，是上訴人之主張顯有誤解。８、上訴人不服被上訴人所為「．．．另1樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」函文乙節，依建築技術規則第1章第1條第3款、第17款及臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第20款規定，該函所稱「若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」等語，僅係觀念通知，通知上訴人依法令規定辦理，並非行政處分，上訴人自不得對之提起行政訴訟等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：（一）「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰‧‧‧二、主旨、事實、理由及其法令依據。‧‧‧」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰‧‧‧二、必須記明之理由已於事後記明者。‧‧‧（第1項）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。（第2項）」行政程序法第96條第1項、第114條分別定有明文。由此可知書面行政處分必須記載之法令依據，作成時若有欠缺而得於嗣後補正亦應依程式補正至達於無瑕疵之程度始可，否則即屬違法，而行政程序法又別無就此項瑕疵認不影響其效力之規定，自應認此項行政處分係得撤銷之行政處分。（二）「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。‧‧‧」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：
一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第25條前段、第86條第1款分別定有明文。由前開各規定可知，建造建築物應先申請領得建造執照，始得為之，未經請領建造執照擅自建造者，主管建築機關應處以罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。至於限期「改善」，並非建築法第86條所定主管建築機關得命擅自建築者作為之內容，主管建築機關自不得於法定得為之處分內容外，另限期命擅自建築者為「改善」行為。（三）主管建築機關對擅自建造者，依建築法第86條予以處分，原應依法認定其係擅自建造，並其具體之新建、增建、改建或修建之行為內容，苟未為具體認定，並載明其理由，則其處分即有瑕疵。（四）依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。則苟行政機關所為行為，未產生法律上之效果者，自非行政處分。另「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款及第4條第1項分別定有明文。則對非行政處分提起撤銷訴訟者，其起訴係屬不備起訴要件，高等行政法院應以裁定駁回之。
五、經查：（一）本件上訴人於其所有臺北市○○區○○路○○○號1樓房屋後方法定空地，以壓克力、金屬等材料，搭建長約5公尺、寬約1公尺、高約2.7公尺、面積約5平方公尺之採光罩，及植物攀爬架等景觀設施，案經總統府政風處以89年10月27日華總政2字第8910042400號函請臺北市建管處、前臺北市政府國民住宅處查明系爭房屋是否涉有違建問題，經臺北市建管處至現場勘查，發現系爭採光罩搭建面積及攀爬架等景觀設施，合於臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）第4項第16款及第24款之規定，予以拍照列管暫免查報，並以89年11月17日北市工建查字第8969596100號函復總統府政風處在案。嗣經人質疑並至現場勘查後，被上訴人再調閱該址原核准使用執照圖說，始發現系爭房屋1樓後之空地，除作為法定空地使用外並兼作開放空間，被上訴人爰以依臺北市政府當前取締違建措施第2點（違建查報作業原則）之規定，免予查報之範圍並未包括開放空間，核認系爭採光罩已違反建築法、違章建築處理辦法、臺北市政府當前取締違建措施等相關規定，以91年10月1日北市工建字第09154275400號函知上訴人等情，為原審依法認定之事實。（二）關於採光罩部分：１、按被上訴人91年10月1日北市工建字第09154275400號函，除處分相對人、處分機關相關事項並發文字號及年月日外，僅記載「主旨：有關本市○○路○○○號1樓後採光罩違建乙案，經查已違反本市違建查報作業原則之規定，請於91年10月20日前改善。另1樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理。」等語，而未載明上訴人擅自建造建築物之具體事實及其理由並具體法令依據。由前開區區數語，無從得知本件上訴人具體之擅自建造建築物行為及違反何項法令規定；而前述「本市違建查報作業原則」內容繁多，其內容何者與本件上訴人之行為有關，被上訴人並未予記明；是自本件被上訴人函無從得知本件被上訴人已為明確之事實認定，及就事實及法令依據為明確之記載，應認本件被上訴人函與行政程序法第96條第1項規定未合。被上訴人雖於訴願程序中提出答辯狀，列明建築法第9條第2款前段、第25條前段、第28條第1款、第86條第1款、違章建築處理辦法第2條、臺北市政府當前取締違建措施第1點第1項之規定，補正其理由及法令依據，惟依前開理由欄第四項（一）（三）之規定及說明，書面行政處分記載法令依據之欠缺，雖屬得補正事項，但倘於訴願答辯狀為補正之說明無法除去本件行政處分書之前開瑕疵；亦未達治癒書面處分書瑕疵之效果。２、依被上訴人所補正之法令依據，應認被上訴人係以上訴人之行為係違反建築法第25條前段規定，而依同法第86條第1款為前開處分，惟揆之前開理由欄第四項（二）之規定及說明，「限期改善」並非被上訴人依建築法第86 條第1款得賦予上訴人之法律效果，是本件被上訴人處分上訴人「於91年10月20日前改善」，即於法有違。本件被上訴人函關於命上訴人限期改善部分，既屬違法，上訴人求予撤銷，所持之理由，與前述雖非全然相同，仍應認為有據，乃原審未查，而駁回上訴人於原審此部分之訴，核有未合，上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求為廢棄，為有理由，自應由本院將之廢棄之，並改判撤銷被上訴人前開函之原處分，由其另作適法之處分。（三）關於陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗部分：本件被上訴人函所載「另1樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」部分，並未有明確之事實認定，是被上訴人顯未完成法律之涵攝，而未明確賦予上訴人「將原有外牆恢復」之法律效果；另前開函並未就「將原有外牆恢復」之行為為期限之指定，自亦無從發生逾期未改善將依規定辦理之法律效果，揆之上開理由欄第四項（四）之規定及說明，本件被上訴人函此部分非屬行政處分，上訴人不得對之提起訴願、行政訴訟。原判決認本件被上訴人函此部分非屬行政處分，上訴人不得對之提起訴願、行政訴訟，核無不合。惟原審於此情形，應以此部分訴訟為不合法，以裁定駁回之，乃原審竟謂此部分訴訟為無理由，而以判決駁回之，尚有未合，惟其結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第255條第1項、第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
書記官 阮 桂 芬