最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00196號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因農地重劃事件，上訴人對於中華民國92年8月21日臺中高等行政法院92年度訴字第467號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：本件上訴人於原審請求確認原處分自始當然無效，原審應先就上訴人向被上訴人請求確認無效遭拒，依職權為調查，但原審自始未曾就此依職權詢問上訴人，若為詢問，上訴人即可提出上訴人拒絕確認無效之公函，是原判決有不適用行政訴訟法第125條及第133條規定之違法。又上訴人所有新界址之建築基地，係經上訴人及訴外人邱仕鍾、邱文豊共同協議約定，由邱仕鍾提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○○○號土地內59.80平方公尺，由邱文豊提供其所有同小段5-184地號土地內12平方公尺，連同上訴人所有同小段5-185地號土地內101.90平方公尺，合計173.70平方公尺，依民法第773條及第841條規定係屬合法，故其變更或取銷等，務必經三方協議。且經上訴人以該新界址建築基地依法向被上訴人所屬建設局申請，獲核發80栗建管苑字第7853號建造執照及81栗建苑字第788號使用執照，即成為合法建築改良物之法定建築基地（包括建築改良物用地及法定空地），故其變更分割等處分，務必經三方協議，及應依照建築基地法定空地分割證明申請核發程序及建築基地法定空地分割辦法，申請被上訴人所屬建設局核發分割證明及核准分割文件等為依據。但被上訴人自承僅憑其派員作成之地籍調查表辦理分配新復南段100地號建築基地與上訴人，是原處分明顯違背民法第773條、第841條、建築基地法定空地分割證明申請核發程序、建築基地法定空地分割辦法第3條第3項及農地重劃條例第22條第2項（上訴人誤載為第3項）第1款規定。而被上訴人並未在前揭調查表備註欄內詳細敍明應該如何救濟補償等記載，顯然重大瑕疵，故該調查表於法無效，亦即被上訴人所為分配新復南段100地號建築基地與上訴人之處分為無效。原判決就此雖認難指內容違背公共秩序、善良風俗或其他具有重大明顯之瑕疵，惟就上訴人所指何以不足採納，未予說明，其理由顯有不備，有行政訴訟法第243條第6款所定之判決違背法令云云，為此求為廢棄原判決，並確認前開2處分為無效。
二、被上訴人於本審未提出答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人辦理苗栗縣苑裡鎮新復農地重劃區有關土地分配成果，自91年1月31日起至3月2日止在苗栗縣苑裡鎮公所以91年1月28日91府地劃字第9100010161號函公告30日，並以掛號信郵寄重劃區內各土地所有人。該函係被上訴人辦理該區農地重劃，依據農地重劃條例第25條規定，於辦理土地分配完畢後，即將分配結果，於重劃區所在地鄉（鎮、市、區）公所或重劃區之適當處所公告，並以書面分別通知土地所有權人、承租人、承墾人，前項公告期間為30日。被上訴人嗣又依據新復南段東路6旁土地共有訴外人邱紹南等11人於91年6月10日陳情，同意以重劃前分管位置之區段地價計算負擔，上訴人及其共有人用地負擔原依訴外人邱紹南等11人之土地登記簿記載應有部分比例計算，本件既經訴外人同意以重劃前個人分管耕地位置之區段地價計算負擔，被上訴人乃重新調整農地分配面積，並於91年7月3日府地劃字第0000000000函將重新繕造調整後土地分配清冊及分配圖檢送回復陳情人及關係人，而該函之土地係指新復南段第88、98、130、271地號等4筆土地，亦分別有各該公告附原處分卷可憑，故與上訴人所有新復南段100地號建地之土地面積無關。乃上訴人於民國91年7月30日向內政部提起訴願，謂不服被上訴人91年7月3日府地劃字第9100060810號函所為變更原合法建築基地，即坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段5-185地號土地舊有基地，面積147平方公尺之位置、形狀、面積等處分，爰依法提起訴願云云，訴願決定以被上訴人91年7月3日府地劃字第9100060810號函就上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段5-185地號土地舊有基地，面積147平方公尺之位置、形狀、面積等並無絲毫關涉，故對該山柑段山柑尾小段5-185地號土地，並無何新處分，上訴人對之提起訴願，因依訴願法第77條第8款規定，為不受理之決定，即無不合。另上訴人未在被上訴人91年1月28日91府地劃字第9100010161號函公告期間內對將新復南段100地號土地與其之分配提出異議或不服之表示，該重劃分配結果公告期滿業已確定在案，上訴人逾期始就該函提起訴願，訴願決定以該函已確定，而為不受理之決定（訴願決定理由欄僅言該部分已確定），亦無不合，從而上訴人訴請撤銷訴願決定，核無理由。（二）按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。查本件上訴人未舉證證明其已向原處分機關即被上訴人請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答，遽行提起本件確認被上訴人於91年1月28日以府地劃字第9100010161號公告及91年7月3日府地劃字第9100060810號函暨附件（新分配土地對照清冊及土地分配圖說）所為處分均無效之訴，已屬不合法。且查重劃前上訴人原有建物實際坐落地號為其所有系爭5-185地號土地及西側5-207地號鄰地（邱富堂、邱富晟共有土地），並非上訴人所稱5-184、5-185、5-186地號3筆土地，已經被上訴人查明；另上述建地之分配，被上訴人係依據農地重劃條例施行細則第38條第3款規定，於辦理分配前先實施地籍調查後再據以實地測量計算面積辦理。本件上訴人於重劃地籍調查時，其土地西側與同段第5-207地號土地相鄰部分，所有權人邱富堂、邱富晟同意參照重劃前舊地籍圖為界；東側與同段第5-186地號土地相鄰部分，以建物之牆壁中心線為界，有地籍調查表附卷可稽，被上訴人依據上述指界結果測量後，其實際面積為124.34平方公尺，較原有面積147平方公尺，短少22.66平方公尺，並非如上訴人稱減少49.36平方公尺。又該短少之22.66平方公尺，經被上訴人依據同條例施行細則第38條第5款規定，以重劃區內之耕地分配補足，亦難指內容違背公共秩序、善良風俗者或其他具有重大明顯之瑕疵。上訴人請求確認被上訴人於91年1月28日以府地劃字第9100010161號公告及91年7月3日府地劃字第9100060810號函暨附件（新分配土地對照清冊及土地分配圖說）所為處分均無效之訴，亦非有理由，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰．．．
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第5款、第7款分別定有明文。此之公共秩序、善良風俗係指違反正直行為之基本要求，或違反憲法之價值標準而言。另所謂其他重大明顯瑕疵，係指明顯違反法律規定之意旨者，包括法律已明文規定及瑕疵嚴重應使其無效之情形。苟行政處分係屬違法，惟其情形尚非明顯、重大者，尚難遽認其為無效。次按：「重劃區內同一分配區之土地辦理分配時，應按原有位次分配之。但同一所有權人在同一分配區有數宗土地時，面積小者應儘量向面積大者集中；出租土地與承租人所有土地相鄰時，應儘量向承租人所有土地集中。」「前項但書規定於左列土地辦理分配時，不適用之：一、農地重劃計畫書公告之日前已有建築改良物之土地。．．．」農地重劃條例第22條第1項、第2項第1款分別定有明文。則於農地重劃計畫書公告之日前已有建築改良物之土地，因不適前開土地重劃條例第22條第1項但書之結果，同一分配區之土地辦理分配時，應按原有位次分配，不得與同一土地所有權人之其他土地集中，非謂分配之土地絕不得變動其位置。經查：本件上訴人主張被上訴人於91年1月28日所為原處分為無效，無非係以：
原處分明顯違背民法第773條、第841條、建築基地法定空地分割證明申請核發程序、建築基地法定空地分割辦法第3條第3項及農地重劃條例第22條第3項第1款規定；另被上訴人並未在前揭調查表備註欄內詳細敘明應該如何救濟補償等記載，具有顯然重大瑕疵，故該調查表於法無效，被上訴人所為分配新復南段100地號建築基地與上訴人之處分亦為無效等語為據。惟：（一）本件被上訴人於實施土地分配前，先依農地重劃條例施行細則第38條第3款規定，實施地籍調查後再據以實地測量計算面積辦理。本件上訴人所有土地西側與同段5-207地號土地（自同段5-184地號土地分割而出）相鄰部分，該所有權人邱富堂、邱富晟同意參照重劃前舊地籍圖為界；東側與同段第5-186地號土地相鄰部分，以建物之牆壁中心線為界。被上訴人依據上述指界結果為分配，嗣經測量其實際面積為124.34平方公尺，較原有面積147平方公尺，短少22.66平方公尺，被上訴人依據同條例施行細則第38條第5款規定，以重劃區內之耕地分配補足等情，為原審依法認定之事實，揆之前開規定及說明，本件被上訴人所為土地分配之處分，與正直行為之基本要求無關，與憲法之價值標準亦無違背，自不得認本件原處分因內容違背公共秩序、善良風俗而無效。（二）本件土地與其西側鄰地之界址仍沿襲土地重劃前之界址，則上訴人使用西側鄰地之關係，不受影響；其與東側鄰地（即原5-184地號土地）之界址，以上訴人所有牆壁為界，則上訴人所有房屋東側部分完全位於自己所有土地上；而鄰地所有權人並未變更，則關於使用鄰地之關係，亦不因之而受影響。又上訴人稱其因取得鄰地所有權人之同意，而得使用鄰地之特定部分，作為其所有建物之法定空地一節，因自上訴人所有建物興建後至土地重劃時，建物之基地與法定空地並未合併為一筆土地，而仍分屬原地號，則於重劃後分配土地，不生建物基地法定空地分割之問題，是原處分與民法第773條、第841條、建築基地法定空地分割證明申請核發程序、建築基地法定空地分割辦法第3條第3項並無關連，自無違反前開各規定。另農地重劃條例第22條第2項第1款之規定意旨，已如前述，被上訴人所為原處分縱就上訴人分配之土地變動其部分原有位置，亦無明顯違反前開規定之情形。又被上訴人於調查地籍後作成之地籍調查表，係為作成土地分配之行政處分之參考資料，而非行政處分之本身，原無造成相關權利人權利受損之可言，自無記載應如何救濟補償之必要，被上訴人未於地籍調查表為前開記載，並無不合，上訴人以被上訴人未在前揭調查表備註欄內詳細敘明應該如何救濟補償等記載，即謂該調查表之作成顯然重大瑕疵，故該調查表及據以作成之土地分配處分為無效云云，亦無可採。（三）綜上所述，本件原判決並無不合，上訴意旨指摘其違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 黃 合 文法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 2 月 3 日
書記官 阮 桂 芬