最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01989號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺中縣大里地政事務所代 表 人 甲○○上列當事人間因地籍圖事件，上訴人對於中華民國93年7月7日臺中高等行政法院92年度訴字第1006號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：（一）原判決稱「重新實施地籍測量時」，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設定界標，並到場指界。然因本件被上訴人送達程序不合法，故影響上訴人設立界標及到場指界之權利，是以被上訴人後續逕行施測之程序均不合法。另上訴人已於公告期限內，依法以書面向直轄市或縣（市）主管機關一再提出異議及提出訴願，亦為原判決所肯認，並有訴願決定可證。又原判決稱被上訴人以93年4月28日里地測字第0930004557號函撤銷該土地重測成果，回復重測前地號及面積，並經送達上訴人及報請臺中縣政府公告在案。但臺中縣政府及被上訴人並未為公告，且未將該函送達上訴人，程序上不合法；另其所附變更後土地登記謄本為重測前之舊謄本，且觀該謄本所載列印時間與其土地標示部登記日期等項，可見被上訴人未處理其登記日期，其登記原因也不相符，足證原判決執此謄本及公告函認定上訴人無再以訴訟方式請求回復之必要，顯屬違誤。而原判決對於能證明上訴人原審訴之聲明第1項之有利重要證據未能詳為審酌，顯屬違背法令。（二）依訴願法第76條、行政訴訟法第201條規定及內政部93年2月20日台內地字第0930004007號函釋意旨，被上訴人應另依重測作業程序重行辦理地籍圖重測之地籍調查地籍測量事宜，其作為已逾越權限及濫用權力者，應予撤銷之；且依上開法令，原審應予受理上訴人之起訴。況原判決理由第1項亦認定上訴人請求之基礎不變，並無不合法。是上訴人原審訴之聲明第2項與未經訴願前置程序並無因果關係，原判決不應以上訴人未經訴願之前置程序為由，指上訴人原審起訴不合法。（三）上訴人訴請被上訴人應給付上訴人因重測疏失之損害賠償金部分，原判決指上訴人於臺灣臺中地方法院起訴請求損害賠償事件經判決後尚在上訴中，重行起訴請求於法亦有未合。但受理上訴之臺灣臺中地方法院指該民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據，依行政訴訟法第12條規定裁定停止該民事訴訟程序。故上訴人於本件訴訟中重行起訴請求，於法有據，應另予裁定方為有理，原判決逕予駁回上訴人請求，又未在判決內說明或不予採取之理由，是原判決顯有不備理由之違法等語，為此求為廢棄原判決，並判決准如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：本件上訴人僅泛稱原判決對於能證明上訴人有利之重要證據均未依法審酌，又未在判決內說明或不予採取之理由，即逕予駁回上訴人請求，是原判決顯有判決不備理由之當然違背法令一節，顯係飾詞上訴，委無足採等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件被上訴人辦理上訴人所有坐落臺中縣大里市○○○段6之76地號土地地籍圖重測，經分別於91年3月20日及4月25日2次以地籍調查通知上訴人到場指界，上訴人均未到場，重測作業人員乃依土地法第46條之2第1項規定逕行施測；而與上訴人所有土地毗鄰之同段6之74及6之81地號土地所有權人到場指界時，因部分土地界址不明確，以待協助指界辦理，並經再次通知雙方於91年7月24日辦理實地測定界址，惟上訴人仍未到場，經被上訴人依土地法第46條之2第1項、地籍測量實施規則第82條第1項規定完成地籍調查程序後，以地籍調查表所載界址測量，計算面積，重測後上訴人所有系爭土地地號變更為同市○○段○○○○號，土地面積變更為6,065.14平方公尺，較重測前減少166.86平方公尺，有重測後土地登記謄本記載可稽。嗣上訴人以未合法收受通知為由，多次向被上訴人申請複丈，遭被上訴人駁回，上訴人提起訴願，經受理訴願機關決定將被上訴人駁回複丈申請之處分撤銷，責由被上訴人另為適法處分，被上訴人於重為處分時，邀集相關單位研商，並以92年11月6日里地測字第0920018272號函送會議紀錄，並作成決議請示內政部有關本件執行疑義之釋示。經內政部93年2月20日台內地字第0930004007號函復，被上訴人遂據此以93年4月28日里地測字第0930004557號函撤銷重測後坐落臺中縣大里市○○段○○○○號土地重測成果，回復為重測前大里市○○○段6之76地號土地，面積6,232平方公尺，並經送達上訴人及報請臺中縣政府公告在案，有臺中縣政府地籍圖重測土地標示變更結果通知單、變更後土地登記謄本、被上訴人93年4月28日里地測字第0930004557號函及93年4月28日里地測字第0930006271號函等附於本院卷內可稽，上訴人自無再以訴訟方式請求回復之必要。則本件上訴人於原審訴之聲明第1項請求命被上訴人應將上訴人所有坐落臺中縣大里市○○段○○○○號土地面積回復登記為
0.6232公頃，非有理由，應予駁回。（二）上訴人自承其已對被上訴人93年4月28日里地測字第0930004557號函就系爭土地回復重測前地號之處分提起訴願，受理訴願機關尚未為決定，則上訴人訴之聲明第2項請求被上訴人撤銷系爭土地地號回復為大里市○○○段6之76地號之處分，即回復為臺中縣大里市○○段○○○○號，及撤銷重行辦理地籍圖重測處分、撤銷地籍調查地籍測量處分，顯未經訴願之前置程序，其訴為不合法。（三）上訴人訴之聲明第3項訴請被上訴人應給付上訴人因重測疏失造成上訴人損害新臺幣（以下同）233,600元之損害賠償部分，上訴人前已向臺灣臺中地方法院提起訴訟請求，並經判決在案（臺灣臺中地方法院92年度中國簡字第1號判決參照），上訴人不服提起上訴，乃其又於該訴訟終結前重行提起本件訴訟，於法亦有未合等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：（一）「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文，此項訴訟乃課以義務訴訟。人民主張行政機關有作為義務，而未於法令所定期間內作為，對之提起課以義務訴訟，應先經訴願程序始可，人民就此若未經提起訴願即提起行政訴訟，其訴即為不合法。
（二）原告之訴，有當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴情形者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第7款定有明文。
五、經查：（一）本件被上訴人辦理上訴人所有坐落臺中縣大里市○○○段6之76地號土地地籍圖重測，經分別於91年3月20日及4月25日2次以地籍調查通知上訴人到場指界，上訴人均未到場，重測作業人員乃依土地法第46條之2第1項規定逕行施測；而與上訴人所有土地毗鄰之同段6之74及6之81地號土地所有權人到場指界時，因部分土地界址不明確，以待協助指界辦理，並經再次通知雙方於91年7月24日辦理實地測定界址，惟上訴人仍未到場，經被上訴人依土地法第46條之2第1項、地籍測量實施規則第82條第1項規定完成地籍調查程序後，以地籍調查表所載界址測量，計算面積，重測後上訴人所有系爭土地地號新編為同市○○段○○○○號，面積變更為6,065.14平方公尺，較重測前減少166.86平方公尺。嗣上訴人以未合法收受指界通知為由，多次向被上訴人申請複丈，遭被上訴人駁回，上訴人提起訴願，經受理訴願機關決定將被上訴人駁回複丈申請之處分撤銷，責由被上訴人另為適法處分，被上訴人於重為處分時，邀集相關單位研商，並以92年11月6日里地測字第0920018272號函送會議紀錄，並作成決議請示內政部有關本件執行疑義之釋示。經內政部93年2月20日台內地字第0930004007號函復，被上訴人遂據此以93年4月28日里地測字第0930004557號函撤銷重測成果，回復為重測前地號、面積，即大里市○○○段6之76地號，面積6,232平方公尺，並經送達上訴人及報請臺中縣政府公告在案等情，為原審依法認定之事實。（二）上訴人於原審訴之聲明第1項部分：觀之此部分訴訟，其性質為行政訴訟法第5條第1項所定之課以義務訴訟，依前開理由欄第四項（一）之說明，提起此項訴訟，應先經訴願程序，乃上訴人並未提起訴願，即提起本部分行政訴訟，其訴為不合法。原審以此部分訴訟為無理由，予以駁回，其理由容有未洽，惟其結論則無不合，應予維持。至上訴人主張被上訴人為原處分時，未為合法通知；原審就對其有利之證據未為審酌云云，均與本件結論無涉，自無須予論斷。（三）上訴人於原審訴之聲明第2項部分：原審認上訴人對被上訴人93年4月28日里地測字第0930004557號函之處分，提起本部分行政訴訟，觀此部分訴訟之性質，乃課以義務之訴，依行政訴訟法第5條第1項規定，應經訴願程序。上訴人於提起訴願後，未待作成訴願決定，即提起本部分訴訟，為不合法，核無不合。上訴人雖謂依訴願法第76條、行政訴訟法第201條規定及內政部93年2月20日台內地字第0930004007號函，被上訴人之作為已逾越權限及濫用權力，應予撤銷之。惟前開規定及內政部函內容均與本部分起訴應經訴願程序，毫無所涉；況本部分訴訟之性質，為課以義務訴訟，尚不生應否撤銷原處分之問題。再者，原判決理由欄第1項固謂上訴人於原審訴之變更為合法，惟並未肯認上訴人於原審此部分訴訟，已具備其他起訴合法要件，是本部分訴訟，仍無從認係合法。依行政訴訟法第107條第1項第10款，原審應以裁定駁回上訴人此部分之訴，乃原審竟以判決駁回之，雖有未合，惟其結論則無不合，應予維持，上訴人之上訴，仍應認係無理由。（四）上訴人於原審訴之聲明第3項部分：原審認定本件上訴人前已就被上訴人重測疏失造成上訴人之損害，向臺灣臺中地方法院提起損害賠償之訴訟，經該院第一審判決後，上訴於同院，上訴人復向原審提起本部分訴訟，依前開理由欄第四項（二）之規定，自屬不合法。上訴人雖謂臺灣臺中地方法院指該民事訴訟之裁判，應以行政處分是否無效或違法為據，依行政訴訟法第12條規定裁定停止該民事訴訟程序，故上訴人得於本件訴訟中重行起訴請求云云，惟觀之臺灣臺中地方法院
92 年度國簡字第1號裁定，前開損害賠償民事訴訟之經裁定停止審判，係因被上訴人有無賠償義務，應以本件行政處分是否無效或違法為據，而本件行政處分之爭訟程序已經由原審法院審理中之故，此與本部分起訴是否重複起訴無關，是尚難謂前開損害賠償民事訴訟經裁定停止審判，上訴人即得重複提起本部分訴訟。依行政訴訟法第107條第1項第7款規定，原審應以裁定駁回此部分起訴，乃原審就此部分亦以判決駁回之，核有未合，惟其結論亦無不合，仍應予維持，上訴意旨求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
書記官 阮 桂 芬