最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01909號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 古嘉諄律師被 上訴 人 國防部陸軍總司令部代 表 人 朱凱生（總司令）
（送達代收人乙○○上列當事人間因戒嚴時期人民受損權利回復條例事件，上訴人對於中華民國93年5月6日臺北高等行政法院92年度訴字第54號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人因民國44年「孫立人將軍事件」與「匪諜郭廷亮案」被捕入獄，經國防部軍事合議庭以上訴人啣孫立人將軍之命聯絡各部隊學生而秘密集會從事叛亂為由，於45年9月29日以國防部45年度典具字第20號判決，處以上訴人有期徒刑15年、褫奪公權10年，全部財產酌留家屬必須之生活費外均沒收在案。案經財團法人戒嚴時期不當叛亂及審判暨匪諜審判案件補償基金會就已執行有期徒刑範圍內予以補償，上開國防部之判決自屬不當審判，有關上訴人之退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格依法自應予以回復。迺上訴人依戒嚴時期人民受損權利回復條例（以下稱回復條例）向被上訴人申請回復退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格，被上訴人竟於91年6月27日以（91）信守字第16055號函駁回上訴人之申請。查被上訴人86年10月13日信守字第21895號函雖就退伍金部分予以上訴人補償，惟不妨礙上訴人其他部分之請求，上訴人依法仍應享有受領榮民給與（相當於「贍養金」）、退休俸、眷屬補給及眷舍租金（相當於「生活補助費」）之資格。被上訴人雖提出45年9月7日之停役令，但該停役令之停役者為「江錦雲」而非上訴人「甲○○」，又該停役令當事人姓名欄所使用之印刷字體，甚少見於45年間之行政機關公文書，且與被上訴人當年撤職文件中所使用之字體顯有不同，顯見該停役令並非真實之文件。縱認被上訴人有為停役，惟上訴人所涉叛亂案件既經確定係屬不當審判，被上訴人所稱45年9月7日停役，自屬非法，而不生停役之效力。若上訴人45年9月7日已停役，何以總統於86年10月16日再頒除役令？顯見45年間之停役並非適法，而總統86年之除役令，解釋上應兼具撤銷45年違法停役之性質等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成「准予回復上訴人依回復條例第3條第1項第4款及同法施行細則第6條之軍人退休俸、生活補助費、贍養金受領人資格」之處分。
被上訴人則以：被上訴人依回復條例與施行細則及陸海空軍軍官士官服役條例，以86年10月13日（86）信守字第21895號函核定因停除役並准予上訴人回復退除給與領受人資格並核發上校6級年資18年3月5日（27年6月1日起役至45年9月6日停役止）新臺幣（下同）1,485,420元之退伍金。另詳查被上訴人存管老歷資料，上訴人撤職及停役時之階級誤植上校6校（級），應為「中校6校（級）」其退伍金核算錯誤，被上訴人依法仍須追繳上訴人溢領部分190,570元。又有關上訴人依回復條例第3條第1項第4款及同條例施行細則第6條之規定，請求回復軍人之退休俸、生活補助費、贍養金等，按前揭服役條例對軍官退伍除役之給與雖分別定有退伍金、退休俸、贍養等類型，惟須由退除軍官視其服役年資及請領條件，擇一支領，並非可同時請領。被上訴人否准上訴人所請依回復條例回復領受人資格之處分，應無違誤等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，經查㈠上訴人雖質疑被上訴人於原審審理時所提出之00年0月0日生效之國防部人令（役）第0090號令原本之真正，但觀之該停役令停役者之姓名記載為「江錦雲」，固與上訴人為「甲○○」不合，惟兵籍號碼為「005301」，與卷附上訴人陸軍軍官資歷表及被上訴人核發臺北市團管部因停除役人員退除給與名冊所載上訴人之兵籍號碼相同，足見上開停役令所載「江錦雲」係屬誤載，尚難以停役令之誤載，即認上開停役令所停役者非上訴人。又上訴人以停役令所使用之字體與撤職文件所使用之字體不同，即否認該停役令之真正，惟上訴人並未提出該停役令有何不實之具體事證以供調查，其空言否認，自難採信。㈡陸海空軍軍官士官服役條例第14條規定，常備軍官、常備士官、在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：⒈失蹤逾3個月者。⒉被俘者。⒊撤職者。⒋休職者。⒌因案羈押逾3個月者。⒍判處徒刑在執行中者。⒎任軍職以外之公職者。⒏因其他事故，必須予以停役者。上訴人因案遭被上訴人撤職，依上開規定，自應予以停役。因此，被上訴人對上訴人為停役之處分並無不當。又因上訴人遭撤職後未再復職，此為上訴人所供認，亦即以撤職為原因所為之停役，其原因並未消滅，縱上訴人所涉叛亂案件事後經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會認為係屬不當審判而給予補償，然此與停役係屬二事，上開停役處分並不因此溯及失其效力。㈢查總統固於86年10月16日以陸停除字第109號陸海空軍軍官除役令，發布上訴人應予除役，此有上開除役令影本為證，惟按上訴人已於45年9月7日撤職、停役，且上訴人遭撤職後始終未再復職，依陸海空軍軍官士官服役條例第16條第1項及第4條第1項第1款之規定，停役者即非屬現役，自不得算入現役期間。上訴人於45年9月7日既經國防部停役，且該停役效力並未溯及消滅，因此，上訴人自45年9月7日停役起，即非屬現役軍人，尚難以總統上開除役令所載「上訴人應予除役」，即認上訴人自45年9月7日（停役日）起至86年10月16日（發布除役令）止，上訴人仍具現役軍人身分，上開除役令自無撤銷45年停役令之效力。復按陸海空軍軍官士官服役條例對軍官退伍除役之給與雖分別定有退伍金、退休俸、贍養金等類型，惟須由退除軍官視其服役年資及請領條件，擇一支領，並非均可同時請領，此觀該條例第23條之規定即明。上訴人於86年9月9日申請回復退除給與，既經被上訴人於86年10月13日（86）信守字第21895號函核定准予上訴人回復退除給與領受人資格並核發軍官18年3月5日年資之退伍金1,485,420元，上訴人亦已領訖，因上訴人軍職年資未滿20年，上訴人主張除領得退伍金之外，尚可回復請領退休俸及贍養金，顯屬誤會。至上訴人另請求發給生活補助費乙節，按生活補助費係依陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第5條第4款規定，退伍除役軍官，於退除時，志願輔導就業者，在尚未輔導或自行就業期間，或經鑑定合於就醫標準，在醫院治療期間，得暫支給生活補助費。同辦法第6條規定，前條生活補助費之支領期間，至多以3年為限，屆滿3年由國防部或各總部主動停發其生活補助費，依其年資改辦退伍金或退休俸。且同辦法第8條復規定，因停退伍除役軍官，以支領退休俸或退伍金為限，不得支領生活補助費，故上訴人請求回復領受生活補助費，亦乏依據。綜上所述，被上訴人駁回上訴人之申請，並無不當，訴願決定遞予維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：陸海空軍服役條例第14條固有規定遭撤職者應予停役，然撤職、停役均應以具合法原因為前提。上訴人當初之刑事叛亂罪判決既屬白色恐怖時代之產物，嗣後業經宣告為不當審判，則被上訴人45年間對上訴人所為之撤職原因即不存在，依該撤職所為之停役處分，原因亦不存在。再查，系爭停役處分載明上訴人之階級為陸軍工兵中校，而除役令上記載上訴人為上校6級，若系爭停役處分未溯及失效，上訴人自應停留於當初停役時之中校階級，何以上訴人於除役時之階級仍有晉升？顯見系爭45年間之違法停役令，業因總統86年所頒之除役令而撤銷並溯及失效。是原判決有陸海空軍服役條例第14條、第16條第1項及第4條第1項第1款等規定適用不當之違法。上訴人於原審提出之86年總統頒布除役令、中央信託局86年11月21日軍人保險給付通知書、陸軍核發之退除給與其他現金給與補償金入戶通知單等證據，均具有公文書之性質，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項規定，該等文書自應推定為真正，顯見上訴人之年資絕非僅得計算至45年甚明。原判決對於上訴人所提出前開證據上之記載，與系爭停役令何以出現矛盾不一致之情形，以及此種不一致與上訴人服役年資間之關聯性等重要事項，竟隻字未提，且對於前開重要關鍵之公文書證據是否可採？若不可採之理由何在？亦均未於判決理由中敘明，顯有不適用行政訴訟法第133條、第189條第1項本文、第2項及適用不當之違法。依照陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊中第23條第1項規定，48年8月14日以前任軍官者，服軍官役滿15年，得繼續支領生活補助費，不受3年之限制，且該條文中亦無支領退休俸或退伍金者，不得支領生活費之限制。且該陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊係於64年10月24日頒布，較原審據為判決之63年發布之陸海公軍軍官在台期間退伍除役實施辦法時間為晚，依後法優於前法之原則，自應適用陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊相關規定辦理，上訴人應具有生活補助費受領人之資格。詎原判決竟違法適用陸海公軍軍官在台期間退伍除役實施辦法，而對上訴人為不利之判決，原判決實有不適用法規及適用不當之違法云云。
本院查：按「戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」係就戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者，於解嚴後不能獲得補償或救濟，而制定之補償規定。人民在戒嚴解除前，因觸犯內亂罪、外患罪或戡亂時期檢肅匪諜條例，經判決有罪確定或裁判交付感化教育者，如經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會調查原裁判情形，認為符合該條例之要件者，即應給予補償，並非由上開補償基金會宣告該不當審判之裁判自始無效或失效。上訴人主張其前受裁判已執行有期徒刑範圍內，既經補償，即係確認之前依不當審判所為之停役處分不存在或失效云云，殊無足採。次按陸海空軍軍官士官服役條例第4條第1項第1款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。．．．」第14條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：．．．⒌因案羈押逾3個月者。．．．」第16條第1項第1款規定：「常備軍官、常備士官，在服役期間，有左列情形之一者，予以除役：屆滿除役年齡者。．．．」原判決以上訴人於原審審理時所提出之00年0月0日生效之國防部人令（役）第0090號令所載「江錦雲」係屬誤載，該停役令所停役者為上訴人無訛，則上訴人經停役後，未依法回役前，既無實職服現役之年資，自無晉任上階官階可言。上訴人倒果為因，以其前受停役之處分，業經總統86年頒布除役令，且階級記載為上校，主張45年間之停役處分應溯及失效云云，自無可採。又依上訴人所提出86年總統頒布除役令、中央信託局86年11月21日軍人保險給付通知書、陸軍核發之退除給與其他現金給與補償金入戶通知單，雖屬公文書之性質，但依原判決所認定之事實，上訴人於45年間經停役後，並未依法回役，上開除役令、保險給付通知書、補償金入戶通知單自不足以證明上訴人之服役年資得算至86年總統頒布除役令時為止，原判決對此未予說明，尚與判決不備理由之情形顯不相當。又查國防部64年10月24日編印之「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」第1節目的001規定：「為使各級單位處理軍官退伍除役業務有所準據，特依陸海空軍軍官服役條例及其施行細則，暨陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法及有關法令規定，並參酌業務處理程序需要，編訂本手冊，以利業務執行。」上開手冊係屬國防部及其所屬機關內部業務處理方式之作業規範，對其機關或屬官固有一定之拘束力。惟其規定如未能依循法律之制定或修正而及時修訂，致與法律明文規定不相合者，自應適用法律之規定，乃屬當然。依「陸海空軍軍官士官服役條例」第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：
㈠服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。㈡服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。㈢在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。」上開法律已明文規定軍官退伍除役時之給與，已與上開「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」所依據之法律為「陸海空軍軍官服役條例」不同，則被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定，以86年10月13日（86）信守字第21895號函核定上訴人因停除役並准予回復退除給與領受人資格，核發年資18年3月5日（27年6月1日起役至45年9月6日停役止）之退伍金，尚無不合。又依陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第25條及同條例施行細則第21條之規定，對軍官退伍除役之給與雖分別定有退伍金、退休俸、贍養金等類型，惟須由退除軍官視其服役年資及請領條件，擇一支領，並非均可同時請領，上訴人主張除已領得之退伍金外，尚可請領退休俸及贍養金云云，自屬無據。從而原判決將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，於法核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
書記官 蘇 金 全