最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01910號上 訴 人 甲○○兼 訴 訟代 理 人 丙○○被 上訴 人 內政部警政署入出境管理局代 表 人 乙○○上列當事人間因居留事件事件，上訴人對於中華民國93年7月15日臺北高等行政法院92年度訴字第3395號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人甲○○為大陸地區人民，於民國91年11月18日委由其配偶即上訴人丙○○向被上訴人申請來臺團聚，經被上訴人核准在案。嗣被上訴人又以91年12月13日境平盛字第091015963號書函告知上訴人丙○○已註銷上訴人甲○○所持00000000000號旅行證。上訴人提起訴願後，被上訴人再以92年3月7日境平盛字第0000000000函告知上訴人丙○○上開旅行證已予註銷，持之入境不予許可，顯已嚴重侵害上訴人甲○○之自由、居住及遷徙權。又依行政院勞工委員會所發布施行之「大陸地區配偶在臺灣地區停留期間工作許可及管理辦法」，大陸地區配偶具備已提出申請並經許可在臺灣地區停留者（即結婚滿2年或有生產子女，並獲被上訴人核准等待居留配額者），得申請工作許可。停留期間於夫自營之商店從事工作，係因夫妻間共同生活而為家庭經濟事務之協助工作者，基於民法夫妻互負扶養義務及依常理夫妻有相互扶助之義務而言，應無須申請許可，此為行政院勞工委員會勞職外字第0910049262號函所明示。上訴人甲○○既為相互扶持照料生活，始至夫丙○○承租之檳榔攤幫忙，根本無受僱之事實，亦無須申請主管機關許可，自無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之相關規定可言。再者，警方於本件所查獲之檳榔攤，係由潘中主所經營，縱有僱用員工在該攤工作，所僱員工為上訴人丙○○及訴外人吳麗月，上訴人甲○○僅於其夫丙○○忙碌時，基於夫妻互為代理之情協助幫忙而已，亦無受僱工作之情形，原處分撤銷上訴人甲○○之來臺旅行證，已違反平等原則、比例原則、信賴保護原則及誠信原則等情，爰請判決確認原處分即被上訴人91年12月13日境平盛字第091015963號書函與92年3月7日境平盛字第0920031838號處分書違法。
被上訴人則以：上訴人甲○○為丙○○之大陸配偶，於91年9月5日在高雄縣鳳山市○○○路與凱旋路口之「博士檳榔」攤從事販賣檳榔及香煙，因其涉從事與許可目的不符之活動，遭轄區高雄縣警察局鳳山分局員警查獲後，收容於高雄縣警察局仁武分局之臨時收容所。嗣上訴人甲○○因病需住院治療，而暫由上訴人丙○○切結領回照顧，然上訴人甲○○自行於91年11月7日出境，再由上訴人丙○○於91年11月18日向被上訴人提出上訴人甲○○來臺申請，由於被上訴人於審核上述申請案時，未獲遣送單位之通知而予核准。嗣被上訴人接獲上情，乃依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項、第2項規定，撤銷上訴人甲○○來臺之許可及註銷原核發之旅行證，並無違法或不當之處等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人甲○○於91年9月5日在高雄縣鳳山市○○○路與凱旋路口之「博士檳榔」攤從事販賣檳榔及香煙，因其涉從事與許可目的不符之活動，遭轄區高雄縣警察局鳳山分局員警查獲，有高雄縣警察局鳳山分局91年11月15日鳳警陸東字第0910006240號函及上訴人丙○○91年9月24日出具之具保切結書附卷可稽。被上訴人認上訴人甲○○因涉從事與許可目的不符之活動遭查獲，乃依行為時（91年11月18日申請）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第3款、大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項第5款及第2項規定撤銷上訴人甲○○91年11月22日之來臺許可，並註銷原核發之00000000000號旅行證，於法洵屬有據。上訴人訴稱大陸配偶在臺停留期間，於夫「自營」商店從事工作，係因夫妻間共同生活而為家庭經濟事務之協助工作者，基於民法夫妻互負扶養義務及依常理夫妻有相互扶助之義務而言，根本無須申請許可云云，並提出行政院勞工委員會91年10月7日勞職外字第0910049262號函及91年8月25日上訴人丙○○與訴外人潘中主承包（博士檳榔）合約書影本各一份為證。惟查上訴人甲○○遭警方查獲，未經許可在上開路口「博士檳榔」攤販賣檳榔及香煙，該攤位據訴外人潘中主於警訊時稱伊係僱用丙○○，並沒有證明文件；上訴人丙○○於警訊時及刑事庭審理中亦稱該博士檳榔攤的負責人是潘中主，伊91年9月1日才開始在檳榔攤工作，任晚上11點半至隔天7點半的班．．．只要伊載小孩上學，甲○○才會幫忙顧等語，此有兩造不爭之臺灣高雄地方法院91年度易字第3790號刑事判決影本附卷可資參照。是上訴人丙○○係受潘中主僱用於博士檳榔攤販賣檳榔，非如其所稱承租檳榔攤自營工作，與行政院勞工委員會91年10月7日勞職外字第0910049262號函所述大陸配偶在臺停留期間，於夫「自營」商店從事工作之要件不合。又就業服務法所稱之工作，並非以形式上之契約型態判斷，而係以其實質上具備以下相當要件即屬之：雇主與受僱人間有指揮監督關係存在。受僱人確為勞務提供。不以有償為限。（行政院勞工委員會89年9月29日台89勞職外字第0039743號函參照），如上所述上訴人丙○○既係受僱於潘中主販賣檳榔，上訴人甲○○雖係在旁協助丙○○顧店，並未直接受僱於檳榔攤工作，惟其實際仍受雇主之指揮監督，於91年9月5日上訴人甲○○即遭警查獲於該博士檳榔攤工作。又上訴人甲○○雖於91年9月30日經行政院勞工委員會許可在臺工作，但其遭警方查獲從事與許可目的不符之活動當時，並未取得行政院勞工委員會核准之工作許可。況臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第3款係謂「從事與許可目的不符之活動或工作者。」其規範「與許可目的不符」之行為並不限於「工作」，亦兼及「活動」。原處分於說明欄亦載明「．
．．於91年9月5日因涉從事與許可目的不符之『活動』，遭．．
．查獲．．．。」是原處分係以上訴人甲○○從事與許可目的不符之「活動」為由而為處分，處分條文應為大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1項第5款，就此原處分說明欄內記載之條文誤載為同條項「第13款」，固有未洽，惟原處分已載明係因甲○○從事與許可目的不符之「活動」遭查獲，有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第3款之情形，是原處分上揭款別之誤載，尚不影響事實之認定。上訴人所訴甲○○並無受僱從事工作之事實，原處分侵害上訴人甲○○行動及居住遷徙之自由權，違反行政法上平等原則、比例原則、信賴保護原則及誠信原則云云，尚非可採。本件被上訴人以上訴人甲○○前因涉從事與許可目的不符之活動遭查獲，乃撤銷上訴人甲○○91年11月22日之來臺許可，並註銷原核發之旅行證，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨除執前詞，主張依行政院勞工委員會91年10月7日勞職外字第0910049262號函意旨，上訴人甲○○在夫受僱時協助幫忙，並無違反許可之規定，原判決認上訴人甲○○係從事與許可目的不符之活動，有適用法規不當之違法外，並以依行政院勞工委員會89年9月29日台89勞職外字第0039743號函釋，就業服務法所稱之工作，固非以形式上契約型態判斷，而應以實質上之情況認定，若提供勞務之人主觀上根本不認為自己係為受提供者提供勞務，而認係協助親屬，受提供者主觀上亦不認為自己所僱傭者為提供勞務之人，自無所謂僱傭關係存在，更無工作可言。上訴人甲○○確非受僱工作，業經臺灣高雄地方法院91年度易字第3790號刑事判決認定屬實，豈能謂上訴人有受僱工作之情形？原判決竟猶以行政院勞工委員會上揭函釋為由，認上訴人當時確有工作，有適用法規不當之違法。又被上訴人註銷上訴人甲○○之許可後，主管機關行政院勞工委員會已許可上訴人甲○○在臺灣地區工作，有該委員會91年9月30日勞職外字第0910374164號函影本可證，僅因被上訴人之處分致無法來臺，顯已嚴重侵害上訴人甲○○之工作權，對上訴人家庭造成損害，也證明原處分有違行政法上比例原則，爰請判決將原判決廢棄，並將被上訴人91年12月13日境平盛字第091015963號書函之處分，及92年3月7日境平盛字第0920031838號處分書有關不予許可上訴人甲○○持00000000000號旅行證入境之處分撤銷云云。
本院查：按行政訴訟法第250條規定：「上訴之聲明不得變更或擴張之。」本件上訴人在原審法院之聲明：「確認原處分即被上訴人91年12月13日境平盛字第091015963號書函與92年3月7日境平盛字第0920031838號處分書違法。」於本件上訴復變更聲明：
「將被上訴人91年12月13日境平盛字第091015963號書函之處分，及92年3月7日境平盛字第0920031838號處分書有關不予許可上訴人甲○○持00000000000號旅行證入境之處分撤銷。」依首揭法條規定，不應准許，合先敘明。次查行政院勞工委員會89年9月29日（89）台勞職外字第0039743號函係就大陸配偶在臺停留期間，得否從事分擔家務、幫忙照顧店面等類工作所表示之見解，略謂：「．．．本法（就業服務法）所稱之工作，並非以形式上之契約型態判斷，而係以其實質上具備以下相當要件即屬之：㈠雇主與受僱人間有指揮監督關係存在。㈡受僱人確為勞務提供。㈢不以有償為限。是故，有關大陸地區配偶於停留期間從事分擔家務、幫忙照顧配偶或共同居住家屬所開設之店面乙節，大陸地區配偶尚非受聘僱，而僅係純為家庭經濟事務之協助者，基於『民法』第1114條夫妻互負扶養義務之規定及依社會常理夫妻有相互扶助之義務，則非屬本法規範之『工作』範圍。．．．」惟查，本件依原判決所認定之事實，上訴人甲○○未經許可，於91年9月5日在高雄縣鳳山市○○○路與凱旋路口之「博士檳榔」攤從事販賣檳榔及香煙，遭警方查獲，而該攤位據訴外人潘中主於警訊時稱伊係僱用丙○○，並沒有證明文件；上訴人丙○○於警訊時及刑事庭審理中亦稱該博士檳榔攤的負責人是潘中主，伊91年9月1日才開始在檳榔攤工作，任晚上11點半至隔天7點半的班．．．只要伊載小孩上學，甲○○才會幫忙顧等語，此有兩造不爭之臺灣高雄地方法院91年度易字第3790號刑事判決影本附卷可資參照。是上訴人丙○○係受潘中主僱用於博士檳榔攤販賣檳榔，非如其所稱承租檳榔攤自營工作，與行政院勞工委員會91年10月7日勞職外字第0910049262號函所述大陸配偶在臺停留期間，於夫「自營」商店從事工作之要件不合，已如前述，則上訴人甲○○在上開路口「博士檳榔」攤販賣檳榔及香煙，亦與行政院勞工委員會89年9月29日（89）台勞職外字第0039743號函釋之情形不合。上訴人主張甲○○在夫受僱時協助幫忙，並無違反許可之規定，原判決認係從事與許可目的不符之活動，有適用法規不當之違法云云，殊無足採。又查，上訴人甲○○雖於91年9月30日經行政院勞工委員會許可在臺工作，但其遭警方查獲從事與許可目的不符之活動當時，並未取得行政院勞工委員會核准之工作許可，復如前述，則上訴人以行政院勞工委員會91年9月30日勞職外字第0910374164號函業已許可上訴人甲○○在臺灣地區工作，主張原處分違法云云，亦無可採。從而原判決將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，於法核無違誤，原處分亦無違反比例原則可言。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
書記官 蘇 金 全