最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01913號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 許再定律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙○○上列當事人間因土地徵收事件，上訴人不服中華民國93年6月24日高雄高等行政法院93年度訴字第345號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人以其所有座落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），被上訴人未隨同同段678之1地號土地一併辦理徵收，卻未經上訴人同意逕將系爭土地開闢鋪為柏油道路，並於該道路上挖掘、發包新闢鼎新路之污水涵道設施，致系爭土地已達無法使用、收益及處分之情況，然被上訴人卻未對上訴人為任何損失補償；故依行政訴訟法第8條規定提起本件行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：緣上訴人所有系爭土地於重測前為覆鼎金段覆鼎金小段452之2地號土地，嗣因被上訴人需道路用地，乃於79年間辦理重劃，將該覆鼎金段覆鼎金小段452之2地號土地分割○○○區○○段○○○○號及同段678之1地號兩筆土地，並將678之1地號土地徵收成為道路用地。惟就系爭678地號土地，需用地人即被上訴人並未隨同678之1號土地一併辦理徵收，卻於重劃後，未經上訴人同意即逕行開闢鋪設為柏油道路，並在該路上挖掘、發包新闢鼎新路之污水涵道設施，致嚴重損害上訴人權益。按所謂行政法之「平等原則」，係指相同事件應為相同之處理，不同事件應為不同之處理，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。查上訴人所有系爭土地因需用地人即被上訴人並未隨同將系爭678地號土地一併辦理徵收，竟將系爭土地逕為開闢鋪設為柏油道路，揆諸上開說明，顯有差別待遇，違反行政平等原則，對上訴人而言，顯失公平。依司法院釋字第400號解釋之意旨，以及「平等原則轉化為主觀公權利之理論」，上訴人得以「衍生分享請求權」及財產上之保障作為請求權之基礎，取得訴權，逕向高等行政法院起訴。又查依土地徵收條例第10條、第13條及土地徵收條例施行細則第16條等規定，需地機關即被上訴人於徵收處分作成前，應擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准（參見土地徵收條例第1條第2項、第3項、第2條、第13條、第14條、第15條、同條例施行細則第16條）。又擬具徵收計畫書圖、清冊，僅屬徵收程序機關間內部之準備程序，尚未對外直接發生法律效果；亦即需用土地人擬具徵收計畫書圖、清冊，係屬發動內政部作成徵收處分之內部行政行為之請求，為行政事實行為之一種，並非行政處分，因此土地所有權人即上訴人自得依行政訴訟法第8條第1項之規定提起本件行政訴訟。又依司法院釋字第440號解釋意旨、下水道法第14條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準之規定，被上訴人於重劃後，未經上訴人同意亦未辦理徵收，逕將系爭土地開闢鋪設為柏油道路，且又在該路上挖掘、發包新闢鼎新路之污水涵道設施，而衡量系爭土地之面積為181點41平方公尺，每平方公尺之公告現值為新台幣（下同）3萬元，則依上述規定，上訴人自得請求被上訴人為使用之損失補償，故依行政訴訟法第8條規定，請求被上訴人應給付上訴人272,115元之使用土地補償金。再79年1月18日土地重劃前，鼎新段678之1地號及系爭678地號土地均非供人經過之既成道路土地，亦無鋪設任何柏油路面，更無任何污水涵管設施，而是設有盈昌建設公司及吉昌土木包工業之竹造倉庫。惟於土地重劃後，被上訴人未經上訴人同意，亦未曾通知上訴人，即在鋪設鼎新段678之1地號土地柏油路面時，同時在系爭678地號土地上挖掘並埋設污水涵管、電信溝管等設施，並在系爭土地上鋪設柏油路面供公眾使用而成既成道路等語，求為判決命被上訴人應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，向內政部申請核准徵收上訴人所有高雄市○○區○○段○○○○號土地。及被上訴人應給付上訴人272,115元之使用土地補償金，及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：緣上訴人所有之系爭土地，係屬都市計畫21公尺道路用地，現況為人車通行使用之現有既成道路，本件上訴人提起土地徵收及給付使用土地補償金之訴訟，於提出訴訟前，並未曾向被上訴人提出申請，亦未經訴願程序，揆諸行政訴訟法第5條規定，顯於法不合。次按行政訴訟法第8條第1項規定，則人民請求作成行政處分之事件，尚未許得向法院提起給付訴訟。查本件上訴人聲明事項，無外乎請求被上訴人應作成徵收系爭土地之行為並給付補償價款，核其所請求內容，要屬行政處分之作成及其相關補償金之給與（亦為徵收行政處分內容之一部分），自與前揭提起給付訴訟之要件未洽。次查系爭土地目前為鼎新路用地，已供通行使用多年，因被上訴人近年財源短絀，在有限財源運用及通盤考量下，類似之路況用地均暫緩編經費辦理補償。有關既成道路之取得，行政院已於92年11月25日核定「中央補助直轄市或縣（市）政府取得既成道路試辦計畫」補助地方政府採取「競價」方式以公平、公開之作法取得既成道路，俟本市○○道路競價公告時，合予規定之土地所有權人，即可參與競價，據此，上訴人本件請求尚屬無據等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：關於上訴人請求被上訴人為擬具系爭土地徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送請內政部核准徵收系爭土地部分：按提起訴訟係請求行政法院判命被告機關為某種事實行為或單純之行政行為，諸如人民請求締結公法契約、請求有關機關提供資訊、服務紀錄之塗銷、忠誠資料之塗銷等，均係請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，應依行政訴訟法第8條之規定提起一般給付訴訟之方式為之。又按土地徵收條例第1條第2、3項、第2條、第13條、第14條及第15條之規定，上訴人提起本件訴訟，聲明第一項是請求「被告應擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，向內政部申請核准徵收原告所有高雄市○○區○○段○○○○號土地」，而其所請求之擬具徵收計畫書、報准徵收等均屬行政機關為進行徵收所為之內部程序行為，尚未對外發生法律效果，性質上應屬行政事實行為，故此一請求自屬行政訴訟法第8條規定之訴訟類型；並上訴人亦主張其是提起行政訴訟法第8條規定之一般給付訴訟，故並無先向被上訴人請求或訴願前置之必要。關於既成道路之土地徵收固經司法院釋字第400號解釋在案，惟依土地徵收條例第1條第2、3項規定且綜觀土地徵收條例之內容，並無關於人民得請求國家徵收土地之規定；並「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第5條第2款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此亦觀土地徵收條例第11、13、14、17、18、
19、20、22等條之規定自明；故司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明。故上訴人自不得援引司法院釋字第400號解釋為聲明第一項請求之依據。又上訴人是以同遭被上訴人闢為道路，而與系爭土地相鄰之同段678之1地號土地已經辦理徵收，而被上訴人卻未徵收系爭土地為論據，援引「平等原則轉化為主觀公權利之理論」，主張「衍生分享請求權」及財產上之保障為聲明之依據。惟查：座落高雄市○○區○○段678之1地號土地係屬市地重劃區範圍內土地，至於系爭678地號土地則非屬重劃區範圍內之土地，而上述鼎新段678之1地號土地是因市地重劃結果而改編入金獅段86之5地號，且其於重劃分配時係劃為地目道之抵費地一節，有土地登記謄本、地籍圖及重劃區範圍圖附卷可稽，並上訴人亦自承鼎新段678之1地號土地係因重劃而成為道路用地等語甚明，故該鼎新段678之1地號土地，並非上訴人所稱係因被上訴人徵收而被開闢成道路用地甚明。是縱採取衍生分享請求權之理論，然此本於平等原則而導出之主觀公權利，其必須是行政機關基於特定之行政任務，對於某特定族群之人民，先有合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關給予相同之給付；然上訴人援為衍生分享請求權論據之系爭土地旁之鼎新段678之1地號土地，既非上訴人所稱係因遭被上訴人徵收而被開闢為道路用地，則就系爭土地，上訴人即無從本於平等原則，主張其有請求被上訴人為徵收內部程序行為之衍生分享請求權存在。關於上訴人聲明請求被上訴人給付上訴人272,115元使用土地補償金部分：按行政機關對於人民之請求予以拒絕，並非盡屬行政處分；對於請求作成行政處分例如核定損失補償金額予以拒絕者，為行政處分；對於請求作成事實行為例如給付一定之損失補償金額予以拒絕者，並不影響事實狀態如損失補償是否存在之效果，不具有法效性，即非行政處分（最高行政法院93年度判字第544號判決參照）。而人民向行政機關請求給付損失補償，程序上應由行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分後，人民始得據以請求給付；故人民於行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分前，並無逕行訴請行政機關給付補償費之請求權存在。至於人民向行政機關為請求後，若未獲得滿足，則應循行政訴訟法第5條規定之程序為救濟，而非逕依行政訴訟法第8條規定向行政法院訴請給付。上訴人又以被上訴人未經上訴人同意擅自將上訴人所有系爭土地開闢道路，使用系爭土地埋設污水涵道設施等語為論據，主張依司法院釋字第440號解釋、下水道法第14條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準，為聲明第二項之請求，請求被上訴人給付272,115元之使用土地補償金。惟查：下水道法第14條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準規定，固屬關於下水道工程使用土地應支付補償金及應支付金額之規定，然關於該土地是否有法令規定應給付償金之事實，及雖有此事實，惟其應給付之償金金額，均須經由行政機關為核定即須以作成行政處分之方式為之；亦即於人民向行政機關請求作成一定內容之行政處分，並經行政機關作成同意給付及給付金額之處分前，人民並無逕向行政機關請求直接給付之請求權存在。另司法院釋字第440號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第5條第2款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第400號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋臺北市市區道路管理規則第15條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故本號解釋可否作為請求損失補償之請求權依據，已非無疑，況依損失補償之內涵，亦應經由行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分後，人民始取得直接請求給付之請求權。本件關於上訴人主張被上訴人擅自開闢系爭土地為道路，並埋設污水涵道，致其受有不能使用之損失部分，上訴人並未曾向被上訴人請求不能使用之損失補償，而是依行政訴訟法第8條規定逕向原審提起本件一般給付訴訟，請求被上訴人直接為損失補償金之給付一節，已經兩造分別陳述在卷；換言之，關於本件上訴人所主張之損失補償，並無行政機關同意補償及核定補償金額之行政處分存在，則依上開所述，上訴人逕行訴請被上訴人直接給付使用補償金，因其並無直接請求給付之請求權存在，自難准許。又上訴人請求之真意，縱為請求被上訴人作成同意補償272,115元之處分，然因此等請求，其訴應屬行政訴訟法第5條規定之訴訟類型，惟上訴人不僅就其請求未曾先向被上訴人主張之，且亦未經訴願之前置程序，故法院即無行使闡明權以曉諭其變更訴訟類型之必要，併予敘明。又上訴人本件請求既因無請求權依據而遭駁回，故兩造關於系爭土地是否屬既成道路之爭執，依前述判決理由，核與判決結果無影響，是就此爭執即無再予論述之必要等語為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：原審判決既認定上訴人之請求屬行政訴訟法第8條所定之訴訟類型，卻又於判決理由書末段認為上訴人之請求欠缺請求權依據，而駁回上訴人之訴，其判決理由前後矛盾，有判決理由矛盾之違法，因此本案有關系爭土地是否屬既成道路，即有裁判之必要，原審就此認為毋須再予論述，亦有不適用法規或適用不當之違法及判決不備理由之違法。又上訴人引述司法院釋字第400號解釋請求被上訴人應完成徵收之內部程序，何其性質屬事實行為，而非行政處分，原審逕以該號解釋不得作為向國家請求作成徵收補償處分之請求依據，而認為上訴人不得援引該號解釋為請求之依據，其有判決理由不備及理由矛盾之當然違法。原審既認上訴人之請求，性質屬於行政事實行為，原審所應審酌之範圍亦僅限於該事實行為，因此上訴人依行政訴訟法第8條之規定，並引述司法院釋字第400號解釋及平等原則，請求被上訴人依土地徵收條例第1條第2、3項、第2條、第13條、第14條、第15條及同條例施行細則第16條之規定擬具系爭土地徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送請內政部核准徵收系爭土地之事實行為，自與中央法規標準法第5條第2項規定相符，原審所謂綜觀土地徵收條例之內容，並無關於人民得請求國家徵收土地之規定之認定，顯有不適用法規或適用不當之違法。原審又認為司法院釋字第400號解釋內明言國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，而非謂國家應依本解釋辦理補償，進而認定該號解釋並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求依據，顯然忽視該解釋所謂憲法第15條及平等原則之依據，且原審判決將本件上訴人請求作成行政事實行為誤為請求作成徵收補償處分，亦有不適用法規或適用不當之違法。查鼎新段678之1地號土地固然是因土地重劃非因徵收而成道路用地，但該筆土地與系爭土地原同屬同一筆土地，被上訴人將土地重劃後分歸兩筆，嗣後又一同鋪設柏油路而成現在之鼎新路，其對於上訴人之侵害與土地遭徵收完全相同，上訴人自得依平等原則轉化為主觀公權利之理論，主張衍生分享權及財產上之保障為請求之依據。查鼎新段504之3、504之4地號土地，同為都市○○○○道路用地，被上訴人已為徵收，則具有相同條件之上訴人，即得援引平等原則要求給予相同之給付，但原審判決認為上訴人無從本於平等原則主張有請求被上訴人為徵收內部程序行為之衍生分享請求權存在，顯係不適用法規或適用不當之認定。被上訴人未按都市計畫之重劃範圍而逾界施工，將系爭土地鋪上柏油，此乃因事實行為而生之違法行為，自屬行政訴訟法第8條第1項之因公法上原因發生財產上之給付，因此上訴人自得起訴請求被上訴人給付損失補償，原審判決認為需經行政機關以行政處分為之，其認事用法顯然違反行政訴訟法第8條第1項之規定，而有判決不適用法規或適用不當之違法等語，爰請判決廢棄原審判決，並發回原審法院更為審理。
六、本院按：本件上訴人請求被上訴人就系爭土地作成「擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖各二份，向內政部申請核准徵收」，原審認上訴人上開所請求之擬具徵收計畫書、報准徵收等均屬行政機關為進行徵收所為之內部程序行為，尚未對外發生法律效果，性質上應屬行政事實行為，故此一請求自屬行政訴訟法第8條規定之訴訟類型，並非第5條規定之課予義務訴訟。上訴人提起一般給付訴訟固為合法，惟經原審審理結果，欠缺請求權之依據，即其請求權基礎欠缺，為無理由，判決駁回上訴人在原審之訴，並無判決理由前後矛盾之違法，其上訴意旨，核不足採。又原審判決認定上訴人上開請求，並非請求被上訴人作成行政處分，僅係請求作成行政事實行為，已詳上開說明，原審於論述上訴人此部分請求無理由，無非以：司法院釋字第400號解釋，僅係為國家立法及施政指針，並非可作成請求上開行政事實行為，進而作為請求被上訴人作成徵收補償處分之依據，遂認定上訴人上開請求為無理由，判決予以駁回，亦無判決理由不備之違法。次按：上訴人主張被上訴人未徵收系爭土地，有違平等原則云云。惟原審審認結果，認定座落高雄市○○區○○段678之1地號土地係屬市地重劃區範圍內土地，至於系爭678地號土地則非屬重劃區範圍內之土地，而上述鼎新段678之1地號土地是因市地重劃結果而改編入金獅段86之5地號，且其於重劃分配時係劃為地目道之抵費地一節，有土地登記謄本、地籍圖及重劃區範圍圖附卷可稽，上訴人亦自承鼎新段678之1地號土地係因重劃而成為道路用地等語甚明，故該鼎新段678之1地號土地，並非上訴人所稱係因被上訴人徵收而被開闢成道路用地甚明。是縱採取衍生分享請求權之理論，然此本於平等原則而導出之主觀公權利，其必須是行政機關基於特定之行政任務，對於某特定族群之人民，先有合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關給予相同之給付；然上訴人援為衍生分享請求權論據之系爭土地旁之鼎新段678之1地號土地既非上訴人所稱係因遭被上訴人徵收而被開闢為道路用地，則就系爭土地，上訴人即無從本於平等原則，主張其有請求被上訴人為徵收內部程序行為之衍生分享請求權存在。而認定本件並無平等原則之適用，並無上訴意旨指摘忽視平等原則，並將上訴人請求作成行政事實行為，誤為請求作成徵收補償處分之違法。再按人民依行政訴訟第8條規定，起訴請求行政機關為財產之給付，例如人民向行政機關請求給付損失補償，程序上應由行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分後，人民始得據以請求給付；故人民於行政機關作成同意補償及補償金額之核定處分前，並無逕行訴請行政機關給付補償費之請求權存在，為本院一向之見解。本件上訴人請求被上訴人給付系爭土地補償金272,115元部分，固據其主張依司法院釋字第440號解釋、下水道法第
14 條及高雄市政府舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準，為其法律依據。惟原審認下水道法第14條及被上訴人舉辦下水道工程使用土地支付償金及補助費基準，固屬關於下水道工程使用土地應支付補償金及應支付金額之規定，然關於該土地是否有法令規定應給付償金之事實，及雖有此事實，惟其應給付之償金金額，均須經由行政機關為核定即須以作成行政處分之方式為之；亦即於人民向行政機關請求作成一定內容之行政處分，並經行政機關作成同意給付及給付金額之處分前，人民並無逕向行政機關請求直接給付之請求權存在。另司法院釋字第440號解釋固闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第5條第2款所明定，且本號解釋理由書並引據司法院釋字第400號解釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及施政之指針，況本號解釋主要是解釋臺北市市區道路管理規則第15條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求特別犧牲之補償，故亦不得依本號解釋意旨，逕行提起本件給付訴訟，核無違誤。末按，依行政訴訟法第239條規意旨，本院審理範圍以高等行政法院認定事實為限。本件上訴意旨主張鼎新段504之3、504之4地號土地，同為都市○○○○道路用地，被上訴人已於82年5月27日已向原有地主「徵收」。既然行政機關（含內政部及被上訴人）基於特定行政任務，對於鼎新段504之3、504之4地號土地為合法之徵收給付，則具有相同條件之上訴人，即得援引平等原則以要求行政機關給予相同之給付云云，未據上訴人於原審主張，且為未經原審審認之事實，本院無從審理。綜上所述，本件原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 12 月 9 日
書記官 莊 俊 亨