最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第02079號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中縣太平地政事務所代 表 人 許天時上列當事人間因更正土地登記事件，上訴人對於中華民國93年5月13日臺中高等行政法院92年度訴字第876號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人所有坐落台中縣太平市○○○段車籠埔小段209之20地號土地（重測後為興隆段989地號，下稱系爭土地）應有部分五一二分之八三係受贈於訴外人江文慶而來，而江文慶就系爭土地之應有部分係受贈於訴外人江金水而來。之後被上訴人以江金水就系爭土地之應有部分為六四○分之二四，於舊簿登載於新簿時誤載為六四分之二四，其後江金水買受系爭土地應有部分五一二分之一八，合計應有部分本為二五六○分之一八六，誤載為二五六○分之一○五○。江金水將應有部分全部贈與江文慶，仍誤載為二五六○分之一○五○（即五一二分之二一○）。江文慶以誤載之應有部分中五一二分之八三贈與上訴人，同時將其餘五一二分之一二七設定抵押權予訴外人賴秀雲。認上訴人受贈者為事實上不存在之應有部分，權衡輕重應塗銷上訴人受贈之登記云云。乃於民國（下同）92年2月24日逕為辦理更正塗銷上訴人受贈於江文慶應有部分五一二分之八三（即二五六○分之四一五）之登記。實則江文慶受贈於江金水之應有部分原有二五六○分之一八六，上訴人受贈於江文慶實際上不存在之應有部分為二五六○分之二二九（二五六○分之四一五減二五六○分之一八六），被上訴人已於88年辦理更正登記完竣。茲又以保護抵押權人為理由，更正塗銷上訴人受贈之全部應有部分，實屬違法，訴願決定未予糾正，同屬違法等情，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：本件原誤載使江文慶應有部分由二五六○分之一八六，誤載為二五六○分之一○五○，使江文慶得以將其中五一二分之八三贈與甲○○，自己保留五一二分之一二七，設定抵押權與賴秀雲。原更正內容係認江文慶贈與上訴人部分已超過自己應有部分二五六○分之一八六，乃將江文慶登記保留部分予以剔除至全歸零，保留上訴人受贈於江文慶之應有部分二五六○分之一八六，若無他項權利存在，尚屬的論，惟系爭土地在贈與上訴人前已有抵押權設定登記，因賴秀雲代為清償方塗銷原抵押權登記改為賴秀雲設定抵押權登記，權衡受贈人與抵押權人之損害輕重大小自應選擇有償行為給予較多保護，是在更正錯誤應有部分時自應剔除上訴人受贈部分使歸零，採行對人民權益損害最少之行政行為原則等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）坐落台中縣太平市○○段○○○○號（重測前為車籠埔段車籠埔小段209之20地號）土地，於被上訴人為地籍資料檢核時，合計應有部分不等於1，經發現係因共有人之一江文慶權利應有部分，由人工舊登記簿轉載人工新登記簿時，其前手江金水應有部分六四○分之二四誤登為應有部分六四分之二四所致，被上訴人乃逕為辦理上訴人受贈應有部分更正為二五六○分之一八六（連前應有部分為一二八○○分之一二一八），並更正塗銷江文慶應有部分五一二分之一二七之登記完竣。
（二）原抵押權人賴秀雲以其抵押權之標的失所附麗，訴請國家賠償。被上訴人認之前更正有待商榷，基於訴訟需要及行政法上比例原則考量，並調案發現江文慶之贈與係將事實上超過其原有應有部分之不存在之應有部分贈與，上訴人應繼受其受贈之物之瑕疵，又因江文慶就其應有部分設定有抵押權，依行政法上之比例原則，上訴人之受贈係屬贈與無償行為且受贈之應有部分係屬事實上不存在之應有部分，是以權衡輕重，被上訴人乃依法令於92年2月24日逕為更正塗銷上訴人於85年10月9日收件霧字第135093號受贈自江文慶之五一二分之八三應有部分，回復為受贈前原應有部分三二○○分之七二，並以92年2月25日平地登字第00000000000函通知上訴人。並無違誤。
（三）本件原誤載使江文慶應有部分由二五六○分之一八六，誤登為二五六○分之一○五○，致江文慶得以將其中五一二分之八三贈與上訴人，自己保留五一二分之一二七，原更正於無他項權利存在，尚屬的論（因江文慶既有贈與意思，即應予以尊重），惟江文慶係向賴秀雲借款始設定抵押權予賴秀雲，其同時以部分應有部分贈與上訴人，如早知其應有部分僅二五六○分之一八六，其為求向賴秀雲借款，自不可能將該應有部分贈與上訴人，因而江文慶當時應以先解決其借款設定抵押權為先，如有餘方將其所剩應有部分贈與予上訴人，較合於江文慶之真意，亦與常情較符合，是被上訴人更正錯誤應有部分，剔除上訴人受贈部分使之歸零，保留江文慶實際應有部分即二五六○分之一八六，並無違反平等原則之可言，上訴人主張被上訴人以私法行為之性質，左右土地登記之效力，尚非可採。
（四）被上訴人依據土地法第69條、土地登記規則第134條及第144條規定，函報請臺中縣政府查明核准，在依據土地登記規則第28條第1項第2款規定逕為更正登記，並無不當，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院判斷如下：
（一）按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，為民法第867條所明定。
抵押權為就抵押物優先取償之擔保物權，與抵押物之所有權無不能並存之關係。不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定地押權與另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之負擔而已。所有權移轉登記如別無應予塗銷之事由，不能以保護抵押權人為理由，塗銷讓與之所有權移轉登記。
（二）查訴外人江金水所有坐落台中縣太平市○○段○○○○號（重測前為車籠埔段車籠埔小段209之20地號）土地應有部分為六四○分之二四，因登記人員於人工舊登記簿轉載人工新登記簿時，誤登為應有部分六四分之二四。其後江金水買受系爭土地應有部分五一二分之一八，合計應有部分本為二五六○分之一八六，亦誤載為二五六○分之一○五○。江金水將應有部分全部贈與訴外人江文慶，仍誤載為二五六○分之一○五○（即五一二分之二一○）。江文慶以誤載之應有部分中五一二分之八三贈與上訴人，將自己保留五一二分之一二七設定抵押權與賴秀雲。同時送件申辦贈與及設定登記，均經登記完畢。之後被上訴人發現錯誤，以江文慶承受前手，僅有應有部分二五六○分之一八六，乃於88年間將江文慶贈與上訴人之登記更正為應有部分二五六○分之一八六（連上訴人受贈前應有部分合計為一二八○○分之一二一八），並更正塗銷江文慶留存之應有部分。之後被上訴人受抵押權人賴秀雲訴請國家賠償，認為前之更正有待商榷，又以上訴人受贈之應有部分五一二分之八三事實上不存在，且為保護抵押權人，乃於92年2月24日重為更正，塗銷上訴人受贈之登記，回復上訴人受贈前原有之應有部分三二○○分之七二，旋以92年2月25日平地登字第00000000000函通知上訴人等情，為原判決確定之事實。
（三）準據上開事實，江文慶應有部分為二五六○分之一八六，其贈與上訴人者，在此範圍內，並非不存在而無效。贈與登記應有部分為五一二分之八三（即二五六○分之四一五），僅應有部分二五六○分之二二九不存在，更正塗銷此不存在部分即屬正確，被上訴人於88年間已如此更正，並無不合。縱以江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分二五六○分之一八六設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已。乃被上訴人於88年間更正之後，又於92年2月24日更正，將上訴人受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有部分，即有未合。
（四）原判決未查上述民法關於所有權移轉於抵押權無妨之規定，誤以為江文慶設定抵押權與賴秀雲，已無剩餘應有部分移轉與上訴人，致認被上訴人88年間更正塗銷江文慶超出應有部分之贈與登記仍有不足，維持原處分連同江文慶原應有部分之贈與登記均予更正塗銷，並非適法。上訴意旨指摘原判決違法，雖非以此為理由，原判決既非適法，仍應予廢棄。依原判決確定之事實，已可認為被上訴人於88年間已為之更正無誤，原處分之再為更正並非適法，訴願決定未予糾正，亦非適法，本院因自為判決，撤銷訴願決定及原處分。
（五）至於上訴人受贈江文慶取得之應有部分二五六○分之一八六，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究。附以敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款，第98條第3項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
第五庭審判長法 官 蔡 進 田
法 官 黃 合 文法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 邱 彰 德