最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第02011號上 訴 人 司法院代 表 人 乙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間因申請再任法官事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺北高等行政法院93年度訴字第396號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷原處分、訴願決定，及命上訴人對被上訴人於民國91年3月29日申請再任法官，應依該判決之法律見解另為處分部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上開廢棄部分，第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人原任職法官，於民國86年1月3日辭職，於91年3月29日具申請書向上訴人申請再任法官，於91年6月6日接獲上訴人於91年6月5日以（91）院台人二字第11639號書函（下稱原處分）駁回再任法官之申請，被上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第23條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律加以限制，就細節性、技術性事項，亦得授權有關機關以命令訂定適當之標準。又憲法第18條規定人民有服公職之權利，其範圍除涉及人民之工作權及平等權，國家應建立制度以規範執行公權力及履行國家職責之行為外，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。經查，對公務人員之再任處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序予以保障。依司法人員人事條例第1條及公務人員任用法第9條、第13條之規定，上訴人於90年2月16日以（90）院台人二字第04126號函訂定法官再任作業要點，並再於91年9月19日以
（91）院台人二字第24749號令修正法官再任作業要點第2項。再據銓敘部77年1月11日台華特二字第129440號函釋，如未具公務人員任用法第28條消極限制資格情形之一者，得再任為公務人員，是法官再任作業要點第2點亦明文，再任法官不得具有消極資格，如被上訴人未符不得再任公務員之消極資格要件之限制，自得依司法人員人事條例第1條、公務人員任用法第9條、第13條及上訴人訂定之法官再任作業要點、銓敘部77年1月11日台華特二字第129440號函申請再任公務員。行政程序法第3條第3項第7款規定「對公務員所為之人事行政行為」不適用行政程序法之程序規定，應為限縮解釋，至少不包括足以改變公務員身分關係及公務員權益有重大影響之處分，亦即就足以影響公務員身分得、喪、變更之基礎關係者，仍有行政程序法之適用。請求再任乃人民之公權，若行政機關予以拒絕，其行政處分即屬對於公務員身分取得有重大影響，自不適用行政程序法第3條第3項第7款規定。再者，上訴人本身並不掌理實際之審判或決議事項，僅監督最高法院、最高行政法院及公務員懲戒委員會依法執行職務，或就一般性事務指示及在不影響法官保障原則下，統籌人事調動，因此，上訴人非屬審判之最高機關，故行政程序法第3條第2項第2款「司法機關」並不包含上訴人在內，是上訴人所為法官再任之審查，自有行政程序法之適用。上訴人對於被上訴人再任法官之請求予以拒絕，乃就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項之規定，均應構成行政處分。依行政程序法第96條第1項第2款明定，書面行政處分應記載意旨事實、理由及其法令依據，其立法意旨在使行政機關就事實上或法律上作較慎重之考慮，減少行政處分之錯誤或其他瑕疵，並使處分相對人提起行政救濟時，可由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。此項限制於裁量理由、證據取捨之心證理由及其他依法應具備之理由均有適用。惟為免影響行政效率，基於特殊性質且現實上附記有困難者，或為尊重專業之判斷餘地者，行政程序法第97條特設第5款、第6款得不記明理由之例外規定。本件被上訴人已具有公務人員任用法之任用資格，而依公務人員任用法及法官再任作業要點請求再任法官，核其性質，應係公法上職務關係之再續，尚非資格之取得，自無行政程序法第97條第5款規定之適用。立法機關在技術上往往於法律構成要件置入「不確定法律概念」，而在法律效果部分則授與法律適用機關（包括行政及司法機關）一定之裁量權限，然行政機關裁量權之行使，仍應受一般法律原則之拘束，且必須與個案情節有正當合理之聯結，否則即屬「裁量瑕疵」之違法。行政法院審查之重點在原處分對於該不確定法律概念的內涵，是否以有充分證據的事實及經過辯證的理由涵攝該不確定法律概念中。又行政法上不確定的法律概念，通說固肯認於「判斷餘地」之限度，賦予行政機關裁量權限不受法院事後審查，然其仍有外部界限（裁量範圍之界限）即法律原則與內部界限即不得為裁量權之濫用之限制，否則行政機關所為之裁量仍屬違法。而內部界限又可分為客觀界限及主觀界限，所謂客觀界限其違法性表現在處分書、主文、行政措施或原因上，如裁量應附理由、裁量不得違反平等原則、比例原則等；而所謂主觀界限屬行政人員內部主觀因素，如禁止恣意原則、不得有政治偏見或為個人利益等。且行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場之法律效果，行政程序法第39條、第102條分別定有明文。又司法院釋字第491號解釋更表明對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成行政處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。上訴人為使法官再任作業更臻客觀公平及依法行政而訂定法官再任作業要點，並於第3點至第5點就再任法官審查委員會之審查委員組成及審查標準分別規定，其中第5點所稱「工作績效、處事能力、敬業精神、品德操守、健康狀況、辦案風評與社會形象‧‧‧各項條件優良」，乃屬「價值性不確定法律概念」，亦屬不確定法律概念中不受司法審查「高度屬人性事項」之判斷餘地。上訴人曾向被上訴人曾服務機關及相關業務廳，函詢被上訴人離職前後之工作績效、處事能力、敬業精神、品德操守、健康狀況、辦案風評與社會形象等表現，多獲表現優良之正面評價；惟經上訴人審議委員會審議後，竟認被上訴人各項條件普通，作成未通過之決議，然卻未說明認為普通之心證理由為何，是原處分對於『表現優良』之不確定法律概念內涵，並無以客觀上可辯證之論理過程涵攝於該不確定法律概念中，對於『工作績效、處事能力．．．』等是否含有「基於事件無關之考慮」抑或係有「不當禁止聯結」之情形，亦非無疑，已屬裁量濫用，法院自得為司法審查。再查，原處分及訴願決定意旨僅載以「經本院再任法官審查委員會審查結果，憾未通過，所請歉難同意」，資為駁回之依據。原處分並未就個案情節法官再任作業要點第5點考量之心證判斷，實有應裁量而未裁量之裁量怠惰與理由不備之違誤。復上訴人未說明再任法官審查委員會之組成人員及背景，是否合乎上訴人自行訂定之函釋構成要件，依前述說明，即無從由法院予以審核。被上訴人依憲法第18條規定有服公職之權利。上訴人執最高行政法院判決及銓敘部函釋，主張公務人員再任之准否僅屬行政機關裁量權之行使，不受審查，亦與公務人員保障法第25條規定有違。蓋公務員（法官）請求再任，並非行政機關首長之恩惠行為，對於公務人員身分能否回復之重大改變，仍應受司法審查等語為由，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人應作成准予被上訴人再任法官之行政處分。
三、上訴人則以：按公務員一經辭職，其公務員之身分已不復存在，自無所謂原職務保留之問題，當無復職之適用，其如欲再回任公職，乃屬再任之問題，核屬受請求機關願否再錄用問題。而其雖具任用資格，並非當然取得任用或復用請求權，此等見解迭為最高行政法院判決所維持（最高行政法院88年度判字第4341號、最高行政法院90年度判字第1929號、最高行政法院92年度判字第58號等判決參照）。而銓敘部77年1月11日台華特二字第129440號函釋亦稱如未具公務人員任用法第28條消極限制資格之情形之一者，得再任為公務人員。惟是否准予再任係屬用人機關首長權責。再按司法人員人事條例第9條只是規定法官必備的基本資格，公務人員於分發任用後，機關如何任用、是否得再任，為機關之職權，與司法人員人事條例第9條之規定無涉。經查，被上訴人既已自願辭去法官職務，嗣後於上訴人未提出再任法官需求之情形下，主動申請再任法官，衡諸前述意旨，被上訴人並無請求上訴人作成再任處分之權利，而上訴人亦無准許再任之作為義務，是其起訴請求判令上訴人應為特定處分，應予駁回。且上訴人所為之91年6月5日（91）院台人二字第11639號書函亦非一行政處分。按所謂不確定法律概念，係指立法者於立法定制時，得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用抽象之概念文字者而言（司法院釋字第432號解釋參照）。就本案而言，公務人員再任之准否僅屬行政機關裁量權之範圍，並不涉及不確定法律概念解釋之問題。至於法官再任作業要點規定之設，則係針對裁量之過程予以制度化，以避免機關首長專斷，其本質應為裁量權行使之內部程序及準則，並不因之賦予特定人請求再任之權利，亦與不確定法律概念之解釋無涉，被上訴人認本案涉及不確定法律概念之解釋，似有誤解。退一步言，縱認本案與不確定法律概念之解釋有關，因本案系爭事實既屬對被上訴人工作績效、處事能力、敬業精神、品德操守、健康狀態、辦案風評及社會形象等資格、能力之審查、判斷，亦屬不受司法審查之判斷餘地範疇；且經上訴人依法官再任作業要點之規定，組成公正之合議制審查委員會廣泛討論，始合議作成不符再任資格之決議，自無裁量逾越、裁量濫用或裁量怠惰等違法情事，應為司法審判機關所尊重，而不得以司法審查之結果取代行政裁量之結果，此亦為行政訴訟法第201條所明定。依行政程序法第3條第2項第2款及第3項第7款分別規定：司法機關之行政行為、對公務員所為之人事行政行為，不適用本法之程序規定。而行政程序法第96條、第97條關於書面行政處分應記載事項之規定，係屬行政程序法中關於程序之規定，本案屬司法行政行為，被上訴人既認法官之再任與否，為公法上職務關係之再續，而屬對於公務員所為之人事行政行為，則揆諸前述規定，自無法以原處分不具行政程序法第96條之程式為由，而認原處分違法。又上訴人於駁回被上訴人申請之同時，即已以「經本院再任法官審查委員會審查結果，憾未通過，所請歉難辦理」告知被上訴人其受拒絕之理由，針對經合議制委員會之決議結果，本即係是否適於准予再任而已，其處分書之作成，自以附記此理由為已足。且基於合議制審議之特色，整體審議委員會心證形成之過程，無法附記，而至多僅得記載決議之結果。至於審議之過程，諸如會議紀錄或審議過程呈現於審議委員會之資料等，則不應認係書面行政處分之應記載事項，否則將與合議制審議委員會之本質未盡相符。而針對審議過程等資料，受處分相對人仍可能透過法定程序，瞭解其申請遭駁回之原因，進一步對之提起救濟，避免裁量恣意，亦無違正當法律程序之要求。被上訴人誤解行政處分附記之理由及裁量處分之理由竟需可經由司法審查加以確認始屬適法，殊難採信。退一步言，縱認本案有行政程序法有關行政程序規定之適用，然依行政程序法第97條第5款規定，有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序，書面之行政處分，得不附記理由。被上訴人雖主張再任之申請程序並非考試，然查公務員是否准予再任，乃係針對申請人之工作績效、處事能力、敬業精神、品德操守、健康狀態、辦案風評及社會形象等各項條件作綜合判斷、審查而行使裁量，其本質同屬於有關專門知識、資格、技能之檢定、鑑定相類似之程序，是亦有行政程序法第97條第5款規定之適用。申請回任法官之情形都會先審查有無缺額，若無就會否准申請人之申請。准予回任之前都會跟銓敘部預先開會，讓上訴人先審查缺額，依慣例，銓敘部都會尊重上訴人之審查等語為由，資為抗辯。
四、原審判決撤銷原處分及訴願決定，無非以：按人民有應考試服公職之權，為憲法第18條所揭櫫在案，並經司法院釋字第546號解釋理由書解釋甚明，此乃人民之基本權利。次按法官與國家具有公法上之職務關係，法官依法律獨立審判，有其特殊性，固有別於一般公務員，但法官對於公務員法上之基本原理原則及相關規定與審判獨立不相牴觸之部分，仍有其適用。法官或公務員如辭職，其法官或公務員之身分已不復存在，亦無所謂其原職務保留之問題，自無復職之適用，其如欲再回任公職，乃屬再任或復用之問題。再按公務人員任用法第4條第1項、第2項及同法第10條、司法人員人事條例第9條規定可知，基於憲法上保障人民有服公職之基本權，及公務人員任用法第10條第2項規定，法官於分發任用而辭職後，既具有公務人員任用法之任用資格暨司法人員人事條例第9條之司法官任用資格，自有向上訴人申請再任或復用法官之請求權或申請權。上訴人於有法官缺額，卻已無司法官考試正額或增額錄取人員可資分發或遴用時，得經分發機關同意，自行遴用當年度候用名冊外之考試及格合格人員為法官。此亦法官再任作業要點訂定之所由，且依該要點內之用語「申請再任法官」「再任法官之申請」等，足認該要點之訂定，係認為再任法官之申請，為曾任法官之權利，符合首述說明。上訴人稱被上訴人既已自願辭去法官職務，雖具任用資格，並非當然取得任用或復用請求權云云，即非的論。關於行政程序法第3條第3項第7款規定「對公務員所為之人事行政行為」不適用行政程序法之程序規定，應為限縮解釋，如已屬足以影響公務員身分得喪變更之基礎關係者，仍有行政程序法之適用。此參司法院釋字第491號解釋甚明。如前所述，請求再任或復用為公務員或法官，乃憲法所保障人民服公職之基本權利，若用人機關予以拒絕，其行政處分即屬對於公務員或法官身分之回復有重大影響，自不適用行政程序法第3條第3項第7款規定。抑且，上訴人固為憲法第77條所稱之國家最高司法機關，惟其作成否准再任法官之申請，並非基於狹義審判機關之地位，係基於司法行政機關之地位對於再任法官之請求為否准之處分，已對外發生具體之效力，非不具對外性效力之行政行為，自仍有行政程序法之適用。按書面行政處分書之應記載事項，係規定於行政程序法第96條第1項第2款。其立法意旨在使行政機關就事實上或法律上作較慎重之考慮，減少行政處分之錯誤或其他瑕疵，並使處分相對人提起行政救濟時，可由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。此項限制於裁量理由、證據取捨之心證理由及其他依法應具備之理由均有適用。惟為免影響行政效率，基於特殊性質且現實上附記有困難者，或為尊重專業之判斷餘地者，行政程序法第97條特設第5款、第6款得不記明理由之例外規定。本件被上訴人已具有公務人員任用法之任用資格暨司法人員人事條例第9條之司法官任用資格，其請求再任法官，核其性質，應係公法上職務關係之再續或回復，尚非資格之取得或檢定，自無行政程序法第97條第5款規定之適用。原處分僅係將上訴人之再任法官審查委員會審查結果告知，處分書形式上難謂已具備理由，自有可議。關於上訴人是否准予再任或復用法官，用人機關即上訴人固得依法為行政裁量，本件上訴人為應內部業務需要，並使優秀之離職法官再從事法官工作，不違背法律本於行政裁量權限範圍內訂定法官再任作業要點，針對裁量之過程予以制度化，究其依法行政，自足為世表率。關於上述要點其於第3點至第5點就再任法官審查委員會之審查委員組成及審查標準分別予以規定，尤以第5點規範內容使用價值性不確定法律概念，亦屬不確定法律概念中不受司法審查高度屬人性事項之判斷餘地，惟行政機關作成行政處分必須擔保其「涵攝」之正確，即必須有客觀上可辯證的論理過程，否則其所作成之行政處分亦因而錯誤而違法。經查，上訴人之再任法官審查委員會依法官再任作業要點第6點規定，曾向被上訴人曾服務機關及相關業務廳函詢被上訴人離職前後之工作績效、處事能力、敬業精神、品德操守、健康狀況、辦案風評與社會形象等表現，多獲表現優良之正面評價，有申請再任法官相關資料彙整表暨相關資料附卷可稽；惟經上訴人之再任法官審查委員會審議後，決議「經審查結果不通過」，然卻未說明理由為何，亦未提出客觀上可辯證之論理過程，有上訴人之再任法官審查委員會會議紀錄附卷足參。是以，原處分依據其再任法官審查委員會決議作成，卻疏未注意上述再任法官申請審查程序之正義，自難認為適法等語為由，判決撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人應依原審判決之法律見解另為處分。
五、上訴人上訴意旨略謂：憲法規定人民有服公職之基本權，僅是宣示服公職乃係憲法列舉之基本權利，非指有此規定即可無限制、任意的請求成為公務員，故該項規定仍須視具體個案實際情況加以解釋適用。又依公務人員任用法第4條第1、2項及第10條第1、2項，司法人員人事條例第9條等規定內容，其或為機關任用人員時應注意之事項，或為機關任用人員分發遴用之規定，或為法官、檢察官任用之資格要件。惟實難以此等規定擴張解釋為係請求再任之權利，因此原審判決僅憑上述與被上訴人訴權毫無關聯性之法規，逕自認定被上訴人有向上訴人申請再任或復用法官之請求權或申請權，其推論自嫌率斷，而有判決不備理由之違法。另上訴人於有法官缺額時卻已無司法官考試正額或增額錄取人員可資分發或遴用時，需經由上訴人自行遴用當年度候用名冊外之考試及格人員為法官，為法官再任作業要點訂定之所由，此點為原審所肯認。從而，可推論得知，當法官有缺額時，是否及如何自候用名冊外考試及格合格人員選任為司法官，係上訴人之行政裁量權，除非有顯然違法之情形外，其他機關或人民並無置喙之餘地，更無從推論人民對上訴人有所謂請求權結果之可能，惟原審卻以該作業要點有「申請再任法官」、「再任法官之申請」等無關字句，遽認是被上訴人權利之規定，足見原審判決自有判決不備理由之違法。依行政訴訟法第5條及第200條之規定可知，欲提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，其前提需係原告有權利或法律上之利益受到損害，否則即屬訴訟要件有所欠缺，法院就該訴訟應予以駁回，否則即有判決不適用法規或適用不當之違法。本件被上訴人是否有申請再任之權利未表明前，原審即引用行政訴訟法第5條、第200條等規定為判決基礎，自有判決不適用法規及適用不當之違法。又依行政程序法第96條第1項第2款之規定，行政機關為書面行政處分時固應記載理由，惟遍觀法文內容並未就理由之詳簡、形式或所涵攝之內容有進一步之闡釋。因此，處分書所記載理由之繁簡、具體內容如何及對作業要點之涵攝過程等事項，應係上訴人依具體個案內容之差異所具有之行政裁量權或判斷餘地，且本於上訴人對於事實真相之熟知程度及專業之考量，其他機關甚至法院亦不得以自己之判斷代替上訴人之決定。因此系爭書面處分固未另列理由一欄以說明否准申請之原因，但既於主旨欄內載明「經本院再任法官審查委員會審查結果，憾未通過」，可謂已將否准之原因予以說明。原審判決徒依形式而指摘系爭處分不具理由，自有判決不適用法規或適用不當之違法。退步言之，縱原處分未具備原審所要求理由記載之程度，原審判決於此亦應具體表明其認定理由記載繁簡之標準，否則，其未將心證公開，即有判決不備理由之違法。原審判決引用憲法第18條及公務人員任用法第10條第2項規定，認定被上訴人既具有公務人員任用法之任用資格暨司法人員人事條例第9條之司法官任用資格，即具向上訴人申請再任或復用法官之請求權見解，有判決法令適用不當之違法。蓋憲法所定之基本權利並不可直接作為保護規範進而成為被上訴人之請求權基礎。其次，公務人員任用法第10條第2項僅規定各機關得遴用於候用名冊外之考試及格人員，而司法人員人事條例亦僅係規範地方法院及相關機關，於晉用法官、檢察官時，應自具有該等資格之申請人中選任之資格限制，推其文義，並未賦予被上訴人向上訴人請求再任之權利，亦無法導出被上訴人既具有公務人員任用法暨司法人員人事條例第9條之任用資格，自有向上訴人申請再任或復任之請求權或申請權之結論。至法官再任審查要點僅係上訴人內部之審查基準，並非對外產生效果之法律或命令，其中「申請再任法官」或「法官再任之申請」等語，不足作為被上訴人請求再任之請求權基礎。按行政程序法第3條第2項第2款規定，司法機關之行政行為不適用行政程序法之程序規定。蓋鑑於立法機關、司法機關、監察機關等原非形式意義的行政機關，其等雖亦可能作成行政行為，數量終究有限，為免建制初期備多力分，亦為權力部門間之相互尊重，爰予排除適用。準此可得出本件「司法機關」不適用行政程序法程序規定之結論。且由法律解釋學之文義解釋以觀，該條文並未將司法機關之行政行為二分為基於「狹義審判機關」或「司法行政機關」之地位而有分別之適用，原審判決將原處分認定為上訴人基於司法行政機關之地位作成，而不適用行政程序法第3條第2項第2款之排除規定，顯屬目的性之限縮解釋，卻未於理由中明示限縮解釋之根據及說理，況司法院依憲法第77條規定為國家最高司法機關，而憲法增修條文第5條第4項規定，司法院轄下之大法官會議具有行使違憲政黨解散案件之審判權，從而，司法院之性質即具有司法行政機關及狹義審判機關之地位，而有行政程序法第3條第2項第2款規定之適用，原審判決顯有不備理由或適用法令不當之違法。行政程序法第3條第3項第7款規定對公務人員所為人事行政行為不適用行政程序法之規定，依法條文義及立法者之意識，該條所謂的人事行政行為不論是否對公務員服公職權利有無重大影響之行政行為皆包括在內，並未對人事行政行為區分而為不同之處理，然原審判決捨此當然之解釋，逕認如屬足以影響公務員身分得喪變更之基礎關係之人事行政行為者，不適用行政程序法，該項推論顯屬目的性限縮解釋，但其並未於理由中說明其採取限縮解釋之理由，又司法院釋字第491號解釋乃係針對公務人員考績法免職相關規定所做之解釋，與本件不相同，自無法以此號解釋作為判決之依據，故原審判決有判決不備理由之違法等語為由，爰請判決廢棄原審不利上訴人部分之判決。
六、本院按：公務人員任用法第10條規定：「（第1項）各機關初任各職等人員，除法律別有規定外，應由分發機關就公務人員各等級考試正額錄取，經訓練期滿成績及格人員分發任用。如可資分發之正額錄取人員已分發完畢，用人機關於報經分發機關同意後，得就列入候用名冊之增額錄取人員自行遴用，經訓練期滿成績及格後予以任用。（第2項）已無前項考試正額或增額錄取人員可資分發或遴用時，得經分發機關同意，由各機關自行遴用當年度候用名冊外之考試及格合格人員」。復按司法人員人事條例第9條規定「地方法院或其分院法官、地方法院或其分院檢察署檢察官，應就具有左列資格之一者任用之：一、經司法官考試及格者。二、曾任推事、法官、檢察官經銓敘合格者。三、經律師考試及格，並執行律師職務三年以上，成績優良，具有薦任職任用資格者。四、曾在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律學系或法律研究所畢業，而在公立或經立案之私立大學、獨立學院任教授、副教授三年或講師五年，講授主要法律科目二年以上，有法律專門著作，經司法院或法務部審查合格，並具有薦任職任用資格者。」準此可知，曾任法官經銓敍合格者，自有向上訴人申請再任或復用法官之請求權或申請權。惟公務員一經辭職，其公務員之身分已不復存在，自無所謂其原職務保留之問題，當無復職之適用，其如欲再回任公職，乃屬再任或復用之問題，核屬受請求機關願否再錄用問題。而其雖具任用資格，並非當然取得任用或復用之權利，銓敘部77年1月11日台華特二字第129440號函釋意旨：「如未具公務人員任用法第28條消極限制資格之情形之一者，得再任為公務人員。惟是否准予再任係屬用人機關首長權責」，堪足參照。從而，司法人員人事條例第9條只是規定法官必備的基本資格，公務人員於分發任用後，機關如何任用、是否得再任，為機關之職權，自有裁量權，即上訴人於有法官缺額，卻已無司法官考試正額或增額錄取人員可資分發或遴用時，需經由上訴人自行遴用當年度候用名冊外之考試及格合格人員為法官，為法官再任作業要點訂定之所由。從而，當法官有缺額時，是否及如何自候用名冊外考試及格合格人員選任為司法官，係上訴人之行政裁量權，除非有顯然違法之情形外，其他機關或人民並無置喙之餘地。更不因上訴人訂定上開法官作業要點，係裁量制度化，而認上訴人是否准予再任，喪失裁量權。原審判決以該作業要點有「申請再任法官」、「再任法官之申請」等字句，遽認為是被上訴人權利之規定，於法有違。次按，司法機關之行政行為，不適用行政程序法之程序規定，為行政程序法第3條第2項第2款所明定；惟就行政程序法中實體規定，於司法機關之行政行為則有適用。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。上開實體規定，於司法機關之行政行為，應有適用。本件被上訴人向上訴人聲請再任法官，上訴人就此行政事項裁量結果，符合就公法上具體事件所為決定，而對外直接發生法律效果單方行政行為之要件，應屬行政處分；對之，如有不服，可依行政爭訟程序循求救濟，上訴人認本件系爭否准書函並非行政處分，核無足採。另按：法官再任作業要點於第3點至第5點就再任法官審查委員會之審查委員組成及審查標準分別規定：「三、再任法官之申請，司法院得組成審查委員會審查之。審查委員會置主任委員一人，由秘書長兼任，委員由副秘書長、臺灣高等法院院長、各廳廳長、人事處處長、相關法院院長一人、律師代表一人組成之。四、申請再任法官有第2點各款情形之一者，本院得不經審查委員會審查予以駁回。五、審查委員會就申請人離職前後之工作績效、處事能力，敬業精神、品德操守、健康狀態、辦案風評與社會形象，詳加審查後，認為各項條件優良，足任法官職務者，於簽奉院長核定後，提送司法院人事審議委員會審議；經審查委員會審查不通過者，應函知申請人。」，尤以第5點規範內容「．．．工作績效、處事能力、敬業精神、品德操守、健康狀況、辦案風評與社會形象．．．各項條件優良，足任法官職務者」使用價值性不確定法律概念，主管機關作成行政處分，原則上必須擔保其「涵攝」之正確，即必須有客觀上可辯證的論理過程。惟原審法院認本件否准之行政處分，即屬對於公務員或法官身分之回復有重大影響，自不適用行政程序法第3條第3項第7款規定。且按書面行政處分書之應記載事項，依行政程序法第96條第1項第2款規定「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．二、主旨、事實、理由及其法令依據」。其立法意旨在使行政機關就事實上或法律上作較慎重之考慮，減少行政處分之錯誤或其他瑕疵，並使處分相對人提起行政救濟時，可由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。此項限制於裁量理由、證據取捨之心證理由及其他依法應具備之理由均有適用。惟為免影響行政效率，基於特殊性質且現實上附記有困難者，或為尊重專業之判斷餘地者，行政程序法第97條特設第5款「有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序」、第6款「依法律規定無須記明理由者」得不記明理由之例外規定。本件被上訴人已具有公務人員任用法之任用資格暨司法人員人事條例第9條之司法官任用資格，其請求再任法官，核其性質，應係公法上職務關係之再續或回復，尚非資格之取得或檢定，自無行政程序法第97條第5款規定之適用，上訴人於91年6月5日以 (91)院台人二第11639號書函函覆被上訴人：「經本院再任法官審查委員會審查結果，憾未通過，所請歉難同意」，未具體記載否准理由，亦未提出客觀上可辯證之論理過程，難認為適法，訴願決定不察，予以維持，亦有未合為由，均予以撤銷，固非無見。然查，司法機關之行政行為，不適用行政程序法之程序規定，為行政程序法第3條第2項第2款明定，已詳前開說明，該法第96條第1項第2款係程序規定，自不適用於本件。從而，原處分未具體記載否准理由，固屬不當，應予改善，但尚難認係違反行政程序法第96條第1項第2款規定，即尚未達到違法程度，非行政法院審查範圍。綜上所述，原審判決不查，撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人對被上訴人於91年3月29日申請再任法官，應依原審判決之法律見解另為處分，於法有違，上訴意旨據以指摘，求為廢棄，為有理由，爰由本院就上開部分判決予以廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴訟，以昭折服。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 22 日
第二庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
書記官 莊 俊 亨