最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00217號上 訴 人 臺北市政府商業管理處代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○○上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國92年10月7日臺北高等行政法院91年度訴字第3166號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人於民國（下同）90年5月17日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路1段102號開設「經緯企業社」（市○○○路駭客），領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第239657號營利事業登記證，核准登記之營業項目為⒈Ｆ218010資訊軟體零售業。⒉Ｉ301010資訊軟體服務業。⒊Ｉ301020資料處理服務業。⒋Ｉ301030電子資訊供應服務業。⒌Ｆ501030飲料店業。⒍Ｉ601010租賃業（電腦）。⒎Ｅ605010電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。⒏ＩＺ13010網路認證服務業。⒐ＩＺ99990其他工商服務業（閱讀計時收費）。嗣臺北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於91年3月7日1時10分及3月8日2時35分臨檢上址，查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃分別以91年3月11日北市警中正二分行字第9160807700號及第0000000000號函通報上訴人等權責機關查處。上訴人審認被上訴人未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，且前業經上訴人以90年10月9日北市商三字第9065543300號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第33條第2項規定，以91年3月15日北市商三字第09161371100號函，處被上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件被上訴人在原審起訴主張：㈠被上訴人所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而被上訴人所經營多早將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，故並無違反商業登記法之處。㈡按91年1月16日修正通過之商業登記法已廢除原營利事業登記證以往之統一發證制度，準此，主管機關不得再以任何與發證無關之理由，拒絕發給營利事業登記證。又修正後之商業登記法第8條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，上訴人所為之原處分，應有撤銷之理由。㈢按商業登記法第6條規定，主管機關在中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理；同法第8條第2項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。準此，被上訴人有否經營登記範圍外之業務或所營事業是否屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或許有權核查，惟就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？又此部分是否得有中央主管機關之法律授權，不無疑義。㈣被上訴人被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第8條第3項之規定。㈤依行政程序法第7條規定，行政行為應選擇對人民權益損失最少者，商業登記法第8條中之罰款為1至3萬元整，而本件上訴人以最高金額處罰，但並未於訴願或訴訟程序中說明被上訴人有如何不適用這項行政行為之原則，其行為當然違背法令。求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、上訴人則以：㈠按臺北市政府90年7月10日府法三字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被上訴人執行。商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部87年12月15日經（87）商字第87230189號函示「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為．．．應登記為Ｊ799990其他娛樂業。」經濟部90年3月20日經
（90）商字第09002052110號公告：89年11月3日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「900休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「Ｊ701070資訊休閒服務業」為「Ｊ701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」㈡卷查上訴人91年3月15日北市商三字第09161371100號函行政處分係依據臺北市政府警察局中正第二分局91年3月11日北市警中正二分行字第9160821100號及第0000000000號函暨其檢附之泉州街派出所91年3月7日凌晨1時10分及8日凌晨2時35分臨檢紀錄表辦理，該等紀錄表載明：「（第1頁）．．．六、實際營業項目：消費者上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲。．．．八、開始營業日期：90年5月18日、．．．九、每日營業間：自0時至24 時止。現場營業面積：22坪，．．．（第3頁）．．．九、有會員制，會費計算情形：一般30元，會員25元，0時至8時每分鐘0.33元，．．．十一、遊戲內容：ＣＳ、天堂、世紀帝國、暗黑破壞、龍族，十二、現場違法（規）情形及具體事證（現場遊戲情形）：陳○○．．．第一台電腦戲天堂、曹○○．．．第6台電腦戲暗黑．．．十四、電腦輔助週邊設備：滑鼠、喇叭．．．本次臨檢由在場人吳正迪全程陪同實施．．．」；（第2頁）．．．會費計算情形：會員每小時20元非會員每小時30元，．．．十一、遊戲內容：暗黑破壞神、天堂。十二、現場違法（規）情形及具體事證（現場遊戲情形）：陳政昌：暗黑破壞神17台，林秋蓮：人力銀行18台．．．十四、電腦輔助週邊設備：滑鼠．．．本次臨檢由在場人蔡曉鐶全程陪同實施．．．」；上述臨檢紀錄表並分別經現場員工吳正迪、蔡曉鐶簽名捺指印具結確認無誤附卷可稽，揆諸首揭規定及經濟部相關函釋、公告意旨，被上訴人經營之型態乃屬「資訊休閒業」之業務範疇；復查被上訴人原經核准經營之營業項目，並不包括資訊休閒業，則其違反商業登記法第8條第3項之規定甚明，上訴人依同法第33條第2項規定處予罰鍰，並命其停止經營登記範圍以外之業務，並無違誤。㈢商業登記法雖然廢除第20條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第32條及第33條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第41條第2項規定「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業之業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行臺北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚應符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則。㈣查「電子資訊供應服務業」依經濟部訂頒之「公司行號營業項目代碼表」其定義係指凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。此與被上訴人違規經營之業務型態係以提供場所及電腦資訊設備以連線方式，擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置供不特定人從事遊戲娛樂．．．之營利事業，屬資訊休閒業之範疇不同。則被上訴人雖經核准有「電子資訊供應服務業」之營利事業登記，仍無解於其違反商業登記法第8條第3項之規定。
㈤按本件行政處分之作成係依據前揭商業登記法之規定，並於原行政處分說明三載明「台端前經本處90年10月9日北市商三字第9065543300號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍以外業務在案，台端仍拒不停止經營登記範圍以外業務，依同法第33條第2項規定從重處罰」；準此以觀，上訴人依商業登記法第33條第2項規定處上訴人3萬元罰鍰，並命令停止登記範圍以外之業務，係於法律規定且在裁量權範圍，符合法規授權之目的（管理商業活動以維護商業秩序），行政行為核與行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」相當，且符合行政程序法第7條比例原則中之適當性、必要性及比例性，又不違背第6條行政行為不得為差別待遇之要求等語，資為抗辯。
四、原審判決撤銷原處分及訴願決定，其理由略以：㈠經查：⒈按「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」行政程序法第3條第1項定有明文。行政程序法作為現行法制下各行政程序之基本大法，上開條文所謂除法律另有規定外，自係指其他法律另有較該法更嚴格之程序規定者始足當之，合先敘明。⒉次按「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依法規不得設定或變更。」行政程序法第11條第1項及第5項亦有明文。
是可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。⒊再按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」、「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」商業登記法第6條第1項、第7條前段、第8條第1項第3款、第3項及第33條第1項分別定有明文。由以上規定則可知，營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務者，該直轄市政府即地方主管機關依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務。查本件被上訴人所獨資設立之「經緯企業社」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依前揭行政程序法第11條第1項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬臺北市政府之權限，此亦為上訴人所不爭。⒋復按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」「前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條第1項及第3項定有明文。由此一規定綜合上開同法第
11 條之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權非依法規不得擅自設定或變更，然行政機關亦非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」等三程序要件。本件上訴人抗辯其權限係臺北市政府以90年7月10日府法三字第9007776800號令訂定發布之「臺北市政府商業行政委任辦法」之規定委任而來云云，該辦法並有刊登90 年7月10日出版之臺北市政府公報90年秋字第7期第2頁一節，有上開公報節本附卷可參。惟本件所應續審究者，厥在於臺北市政府所為之系爭「委任」有無法規之依據？有無依法公告？⒌關於有無法規依據部分：⑴按地方制度法第27條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。
二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身並非行政程序法第15條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外法規之規定為依據。惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第1條規定「依地方制度法第27條第1項規定訂定本辦法」，並未列出其「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。⑵關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項。蓋：①按地方制度法第2條規定：「本法用詞之定義如下：．．．自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第108條第1項第3款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第10章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第107條規定：「左列事項，由中央立法並執行之．．
．」、於第108條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．」、於第109條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之．．．」及於第110條規定：「左列事項，由縣立法並執行之．．．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，亦有探究之必要。②查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。③至於地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第108條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨相合，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。⑶職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第27條第1項之規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。⒍關於有無依法公告部分：按地方制度法第25條後段及第27條第3項固規定：自治規則係由地方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然承前所述，系爭商業登記事項係中央委辦臺北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任；且按公文程式條例第2條第1項第5款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第15條第3項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，亦仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告之程序。㈡綜上所述，上訴人未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，惟原處分之法律效果如何？其瑕疵得否補正？茲續予補充說明之：⒈按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是本件上訴人欠缺管轄權限是否即該當於上開第6款之規定，而歸於無效，即有先行釐清之必要。查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就該第6款之規定應作體系解釋：該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。⒉又按行政程序法第114條第1項及第2項規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」查原處分雖不致依第同法111條規定而無效，然因亦不合於上開各款之事由，而無法得以補正，是原處分應撤銷之違法事由仍存在。㈢本件原處分既有欠缺管轄權限之違法，自應予以撤銷，訴願決定未予糾正，亦屬不當，併予撤銷之，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，理由雖有不同，但其結論則無二致，應予准許。
五、本院查：㈠按憲法第108條、第109條固分別規定中央立法並執行或交由
省縣執行；省立法執行或交由縣執行事項，其中第108條第1款及第3款並規定「省縣自治通則」、「森林、工礦及商業」為中央立法並執行或交由省縣執行事項。惟憲法增修條文第9條規定「省、縣地方制度，應包括左列各款，以法律定之，不受憲法第108條第1項第1款、第109條、第112條至第115條及第122條之限制．．．。台灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。」而「直轄市之自治，以法律定之。」為憲法第118條所明定，查該條文規定於憲法第11章「地方制度」第1節「省」內，依司法院釋字第258號解釋「直轄市在憲法上之地位，與省相當」。嗣「地方制度法」於88年1月25日制定公布，本法第1條規定「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」由上憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，有關地方制度自應依地方制度法之規定，地方制度法未規定者，並適用其他法律之規定。查地方制度法第2條第2款、第18條第7款第3目分別規定「本法用詞之定義如下：．．
．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。」而商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又商業登記法有關商業登記及申請登記事項虛偽、違反強制登記、經營登記範圍外業務、其他應登記事項不登記、妨礙抽查之處罰與罰鍰之執行，均屬商業輔導及管理之範疇，在直轄市自以直轄市政府為其主管機關，亦屬地方制度法第18條第7款第3目（直轄市工商輔導及管理）之自治事項甚明。則依地方制度法第27條「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」規定，台北市政府以90年7月10日府法三字第9007776800號訂定「台北市政府商業行政委任辦法」一種共3條，依序規定「台北市政府（以下簡稱本府）為簡化商業管理，增進行政效能，特依地方制度法第27條規定訂定本辦法。」「本府將下列業務委任台北市商業管理處，以該處名義執行之：一、商業登記法中有關本府權限事項。二、商品標示法中有關本府權限事項。」「本辦法自公布日施行。」分別規定該委任辦法訂定依據及委任權限之詳細內容，將商業登記法中直轄市政府主管亦即直轄市工商輔導及管理之自治事項，委任所屬下級行政機關執行，並報請行政院以90年7月25日台90經字第043538號准予備查，復刊登於90年7月出版之台北市政府公報，揆諸地方制度法第27條、台北市政府組織自治條例第2條第2項（中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理）及行政程序法第15條第1項、第3項規定並無不合。
㈡次按商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關︰
在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」此與八十九年四月二十六日修正公布前同條項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在省（市）為建設廳（局）；在縣（市）為縣（市）政府。」不同。揆其修正意旨，無非配合政府組織再造，精簡政府層級，調整臺灣省政府功能業務與組織，爰刪除「在省（市）為建設廳（局）」之規定，另因地方制度法已公布施行，直轄市政府之組織係屬其自治事項，並將直轄市之主管機關修正為「在直轄市為直轄市政府」。次按行政程序法第二條第二項規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」就我國行政機關內部之組織結構之型態而言，行政機關之內部係劃分若干分支組織，可能為內部單位，亦可能為所屬機關。依本院歷來所持之見解，實務上基於分層負責及增進效率之考量，由機關授權以單位或單位主管名義對外為意思表示者，如具備行政處分之要件者，參照本院四十八年判字第一號判例意旨，應認該單位所為之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾受處分人有提起行政訴訟之機會。若行政機關之內部組織，符合上開行政機關之定義者，依訴願法第十三條前段之規定，原行政處分機關之認定，即以實施行政處分時之名義為準。就臺北市政府組織自治條例論之，在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，本身並無設置業務單位及承辦其業務之人員，觀之臺北市政府（秘書處）編制表即明，此與一般行政機關之組織型態迥異。就法律形式上之「臺北市政府」而言，實無從由其幕僚單位及人員對外執行法定之職務（公權力）。又直轄市之自治，以法律定之，為憲法第一百十八條所明定。地方制度法第十八條規定：「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。．．．」是以，關於直轄市工商輔導及管理，係直轄市之自治事項，乃法律所明定，至為明確。又地方制度法第六十二條第一項規定：「直轄市政府之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定；各直轄市政府應依準則擬訂組織自治條例，經直轄市議會同意後，報行政院備查；直轄市政府所屬機關及學校之組織規程，由直轄市政府定之。」及內政部所頒地方行政機關組織準則第三條第一項之規定：「直轄市政府應依本準則擬訂組織自治條例，經各該直轄市議會通過後，報行政院備查；直轄市政府應依本準則及各該組織自治條例，訂定所屬機關組織規程。」依上開規定，臺北市政府組織自治條例第六條第一項規定：「市政府設下列各局、處、委員會、中心：一、民政局。二、財政局。三、教育局。四、建設局。．．．三○、客家事務委員會。」同條第二項規定：「各局、處、委員會及中心之組織規程，由市政府擬訂，並送臺北市議會（以下簡稱市議會）審議。」臺北市政府建設局組織規程第八條規定：「本局之下設市場管理處、商業管理處及動物衛生檢驗所，其組織規程另訂之。」臺北市商業管理處組織規程第三條規定：「本處設下列各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。．．．三、第三科：掌理商業管理計畫之規畫及擬訂、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案等事項。．．．」。依上所述，商業登記法第六條第一項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實則依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定授權由臺北市商業管理處掌理，該處並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就臺北市商業管理處本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由臺北市商業管理處所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因臺北市商業管理處之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管轄權限之爭議，爰依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項（臺北市政府商業行政委任辦法第二條）發布施行（按臺北市政府商業行政委任辦法已於九十三年七月十四日廢止），並於九十年七月十二日報請行政院備查，行政院並於九十年七月二十五日台九十經字第○四三五三八號函復准予備查，有上開函在卷可稽，此不僅符合前述商業登記法第六條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。
㈢原審疏未審究上開法規之立法意旨，認為本件被上訴人獨資
設立之「經緯企業社」，位於臺北市內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬臺北市政府（指狹義之臺北市政府編制表之臺北市政府）之權限，意指現行由上訴人即臺北市商業管理處實際掌理之商業登記申請及有關依罰則規定之裁罰等行政行為，均有欠缺管轄權限之瑕疵，已有適用法規不當之違誤。又上訴人掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第十五條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第十五條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第三項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治法規（包括自治條例及自治規則，地方制度法第25條參照）在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第二十七條第一項、第十八條第七款第三目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第十五條第三項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第一百五十六條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第十五條之規定。原判決誤認自治規則不能作為行政程序法第十五條之「法規」依據，並將該法條所謂「公告」與「刊登政府公報或新聞紙」，解釋為係兩種併存使民眾週知之方式，復未說明所指「公告」究應如何踐行其公告程序，亦有適用法規不當之違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由。因被上訴人有無上訴人所指違規事實，未經原審論斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
書記官 彭 秀 玲