最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00213號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 財政部高雄關稅局代 表 人 甲○○上列當事人間因津貼支給事件，上訴人對於中華民國92年8月29日高雄高等行政法院92年度訴字第402號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人為被上訴人所屬前鎮分局委任第五職等關務員一階課員，因辦理出口報單放行涉及貪污案件，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於85年11月5日以85年度上訴字第1075號判決判處有期徒刑3年7月，被上訴人乃報奉財政部核定上訴人自86年1月12日起先予停職，因上訴人所涉刑案復經最高法院判決於86年8月28日以86年度台上字第5109號判決將原判決撤銷，並發回高雄高分院更審，財政部乃核准上訴人先行復職，上訴人並於86年11月20日復職。嗣上訴人所涉刑案仍經高雄高分院於87年12月15日以86年度上更㈠第334號判決判處有期徒刑3年7月，褫奪公權3年。上訴人不服提起上訴，並經最高法院於88年3月11日以88年度台上字第1102號判決駁回在案，因上訴人受有罪判決確定，被上訴人遂再報經財政部核准將上訴人自88年3月15日起予以免職。嗣上訴人不服該確定刑事判決，聲請再審，經高雄高分院於89年1月14日以88年度聲再更㈠字第4號裁定准予再審，並於89年5月23日以89年度再字第1號判決無罪，檢察官不服提起上訴，經最高法院於89年10月5日以89年度台上字第5938號判決駁回上訴，而告無罪定讞。被上訴人遂再報經財政部以89年11月18日台財人字第0000000000號函准上訴人復職，並指明應同時廢止對上訴人之免職處分並補給其停職、免職期間之本俸或年功俸。被上訴人乃於89年11月28日以人字第89707008號函及於89年12月2日以高普人字第89002198號函通知上訴人廢止免職處分並於同年11月21日回任原職。嗣上訴人於90年10月16日向被上訴人申請確認任職年資、補發停職與免職期間之稽徵津貼（現已改稱專業加給）及補給89年度及90年度（上訴人誤植為88年度及89年度）之休假各30日，經被上訴人於90年10月25日以高普人字第90002222號函復，除敍明休假日數部分，銓敍部已另函逕復，任職年資部分，請逕向銓敍部函詢外，並不予補發停職、免職期間之專業加給。上訴人不服，向財政部提起復審，因財政部逾期未作成復審決定，乃逕向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審。嗣財政部91年11月27日台財訴字第0910013718號復審決定，除對於確認年資部分不予受理外，其餘復審亦予駁回，上訴人猶表不服，仍於91年12月23日、24日補提理由就該復審決定表示不服，嗣再復審決定僅撤銷復審決定關於確認年資不受理部分，其餘部分亦遭駁回，上訴人對於駁回其請求補發專業加給及補給休假之部分，仍不服，乃提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於86年1月13日以職字第6405號令援引行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法（下稱獎懲案件處理辦法）第8條第2項規定將上訴人停職，嗣被上訴人於86年11月21日以職字第86706515號令准許上訴人先行復職後，又於88年3月24日以高關人字第88102305號函，依前開辦法第11條規定將上訴人免職。惟⒈按再復審機關89年7月29日公保字0000000號函，已明確指出前開獎懲案件處理辦法並無法律依據，僅係職權命令，依據該法之停職，並非公務人員保障法第8條第1項所稱之依法停職。⒉且司法院釋字第491號解釋亦闡明「憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利．．．。公務人員之懲戒乃國家對於其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨．．．」則88年12月1日修正前之獎懲案件處理辦法，既非屬「法律」，據此所為系爭停職及免職處分難謂合法。⒊況對於上訴人之停職、免職令所引用之法律尚待釐清，尤以免職令內僅載明因案依法免職，惟引用何法規定，被上訴人在免職令中並未敍明。⒋又免職令內所引之關稅總局（法助：全稱應為財政部關稅總局）88年4月22日台總人字第88102704號函及財政部88年4月16日台財人字第880217690號函，被上訴人並未將內容轉知上訴人。依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分應載明其法令依據，被上訴人陳稱前開停職處分之依據係公務員懲戒法第4條第2項，然停職處分書卻未載明，況上訴人係經主管通知離開，並未收受停職處分書，是顯見系爭停職處分及免職處分，其內容及程序上，於法均屬有違。是上訴人於90年10月16日援引行政程序法第128條規定，對前開違法之停職及免職處分提起救濟，然原處分、復審及再復審決定，均未加以審理，於法自屬不符。㈡財政部雖於89年11月18日以台財人字第0000000000號函核准上訴人復職。然上訴人自86年1月12日起至86年11月19日止與自88年3月23日起至89年11月20日止，因係遭違法之停職、免職，被上訴人自應補發上訴人上開期間之稽徵津貼（即專業加給），按每月27,360元計算，共計817,136元。至被上訴人認對於公務人員俸給之加給，依行政院89年7月18日89局給字第014422號函之釋示，停、免職期間之專業加給不予補發，上訴人於停、免職期間既不到公、不服勤，自不得領取工作補助性質之稽徵津貼（即專業加給）云云，惟上訴人當初所受停職及免職處分，乃被上訴人據違憲之獎懲案件處理辦法所為，非屬合法，二者狀況不同，不能混為一談，應無前開函釋之適用。況上訴人並非主動不到公、不服勤，實係非自願、被迫停止執行職務，故舉凡上訴人因被上訴人違法行政處分所受損害與所失利益，均得請求補償，公務人員保障暨培訓委員會之再復審決定未查此點，徒以上訴人未上班即予以駁回，顯係不當。㈢再者，上訴人自62年8月6日起擔任關務佐（舊制）以來迄今，任職年資連續計算已逾29年，依公務人員請假規則第7條第1項規定，每年依法得休假30日，被上訴人以銓敍部90年8月23日90法字第2057183號函為據，主張上訴人先前之免職處分係被廢止而非撤銷，上訴人年資不銜接，故無銓敍部88年7月5日88台法二字第1766252號函釋之通用云云，惟查：⒈銓敍部88年12月21日88台甄二字第1833126號函明示「『廢止』係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人之權益。」準此，行政處分被廢止，並非必然向後失效，為保障當事人合法、合理之權益，亦得發生溯及既往之效力﹔再者，依「相同一事件應為相同處理」之平等原則法理：亦應使「廢止上訴人免職處分」之行政處分，溯及至為免職為處分之時起失效。換言之，上訴人之年資自始不中斷，否則，上訴人刑事司法判決固已平反，公法上卻遭受不公平的對待，影響退休及升遷等權益，此非事理之平，故上訴人之各方面權益，理當必須回復至與未曾被起訴及違法停職、免職前之狀態，始能確實保障上訴人公法上之權益，被上訴人駁回上訴人申請補發給89年度、90年度休假各30日之請求，皆有不符。⒉又所謂中斷年資之處分，必須限於合乎法律及法定程序之行政處分而言，如非經合法程序遭停職、免職處分，年資當然不生中斷之效力。此由財政部於89年11月18日以台財人第000000000號廢止免職處分並補給停職、免職期間之本俸暨年功俸，足見被上訴人亦承認上訴人年資未曾中斷，為此請求撤銷原處分、復審及再復審決定有關駁回上訴人申請部分，被上訴人並應補發上訴人自86年1月12日起至同年11月19日止及自88年3月23日起至89年11月20日止之專業津貼，共817,136元等語。
被上訴人則以：㈠上訴人於90年10月16日以申請書向被上訴人請求確認年資，補發停職、免職期間之專業加給及補給89、90年之休假各30天，經被上訴人於90年10月25日以高普人字第90002222號函復：「休假日數部分，銓敍部已另函逕復，任職年資部分，請逕向銓敍部查詢，而停、免職期間之專業加給不得補發。」上訴人不服，提起復審。⒈復審決定駁回上訴人補發停職、免職期間稽徵津貼（及專業加給）申請之法令依據為：「60年度軍公教人員待遇調整辦法」規定，對於經常不到公不服勤人員均不予支給工作補助費（即專業加給）。另行政院於59年10月16日以臺59人政肆字第17897號令規定，因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計算。另查公務人員俸給法第3條規定，公務人員之俸給分為本俸、年功俸及加給。其中「本俸」及「年功俸」係依公務人員身分應領取之基本給與，「加給」則依公務人員所擔任職務之特性而發給，如擔任主管職務者發給主管職務加給，擔任專業工作者發給專業加給，而未實際擔任上述工作者，自不合發給各項加給。復查司法院釋字第246號解釋略以：前揭行政院59年10月16日臺59人政肆字第17897號令規定，係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法無牴觸。另依獎懲案件處理辦法第8條第2項亦規定：「復職人員補發停職期間內之本俸（薪）或年功俸（薪），在停職期間領有半數之本俸（薪）或年功俸（薪）者，應於補發時扣除之。」故停職期間俸給之補發，自不包括各項加給。⒉至復審決定駁回上訴人補給89年及90年休假各30日部分申請之法令依據為：銓敍部89年5月24日89法五字第1896869號書函略謂：87年7月2日87台法二字第1637235號函釋略以：「．．．全年均無在職工作之事實者，於該年度應無休假可言，自無保留該年休假至次年實施之疑義。」準此，休假之核給係以當年度實際服務為要件，無在職工作之事實，於該年度應無休假可言，自無不休假加班費及保留該年休假至次年實施之疑義，為行政院人事行政局89年7月18日89局給字第014422號函所釋示。又據銓敍部90年3月7日90法二字第1992668號函示：「玆以該員年資未銜接，其復職後休假之核給，自應依公務人員請假規則第7條第2項規定辦理」。⒊再復審決定駁回之理由為：上訴人於86年1月12日至86年11月19日止之停職期間因未執勤，自不得支給因執行關稅稽徵任務而發給之關務人員專業加給。又關務人員人事條例第1條規定：「關務人員之管理，依本條例規定；本條例未規定者，適用有關法律之規定。」經查服公務有貪污行為經判決確定者不得為公務人員；公務人員有貪污行為經判決確定者，自判決確定之日起免職，91年1月29日修正公布前公務人員任用法第28條及88年12月1日修正前獎懲案件處理辦法第11條定有明文。
上訴人於88年3月15日因所涉貪污案件判決有罪確定而受免職處分，就該免職處分上訴人並未提出行政救濟，至廢止系爭免職處分使上訴人於89年11月21日復職前之免職期間，上訴人並不具有公務人員身分，實無從依公務人員俸給法規定支給各項加給。又銓敍部90年8月23日90法二字第2057183號函釋示「如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜接；反之，即未銜接」，而上訴人免職日及復職生效日非同一日，年資並未銜接，故依公務人員請假規則第8條第2項準用第7條第2項規定，對於上訴人「請求補給89年及90年休假各30日部分」予以駁回。㈡上訴人自接獲停職處分後，自86年1月12日起即未上班，嗣雖於同年4月7日申請復職，惟經行政院人事行政局函復「尚無法據以准予復職」並送達上訴人後，上訴人並未再提異議。至上訴人所主張系爭停職處分顯非合法云云，核與本案處分之標的無關，自應依行政程序法第128條之規定另案提出申請。㈢上訴人復執司法院釋字第491號解釋意旨訴稱88年12月1日修正前獎懲案件處理辦法，非屬「法律」，自不得作為免職之法律基礎云云。惟查，該解釋亦明定二年之落日條款謂：「相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。」（獎懲案件處理辦法」已於88年12月1日完成適法之修訂）。又據司法院釋字第188號解釋謂：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。」準此，上訴人在88年10月15日司法院釋字第491號解釋作成之前，依修訂前之獎懲案件處理辦法予上訴人停職、免職之處分，於法洵無不合。㈣上訴人又稱：上訴人以因年資被認定中斷而影響考績、晉升機會云云，核與本案處分之標的無關，亦應依行政程序法第128條之規定另案提出申請。㈤上訴人另爭執：依據銓敍部88年12月21日88台甄二字第1833126號函意旨，應使「廢止上訴人免職處分」之行政處分，溯及至為免職處分之時起失效云云。惟銓敍部公務人員保障暨培訓委員會說明時即指出：「若免職處分確定，應係有一合法之判決基礎，俟因其他法律變更使得提起非常上訴或再審，原合法之行政處分不因非常上訴，或再審之刑事無罪判決確定而變為非法，因此仍屬廢止。」又按公務人員請假規則第7條第2項規定：「出任人員於2月以後到職者，得按當月之年終之在職月數比例於次年1月起核給休假；其計算方式依第3條第2項規定。
第3年1月起，依前項規定給假。」第8條規定：「（第一項）公務人員因轉調（任）或因退休、退職、資遣、辭職再任年資銜接者，其休假年資得前後併計。（第二項）因辭職、退休、退職、資遣、留職、停薪、停職、撤職、休職或受免職懲處，再任或復職年資未銜接者，其休假年資計算前條第二項規定。．．．。」復按銓敍部90年8月23日90法二字第2057183號函答復被上訴人副知上訴人略以：「．．．至於徐員之復職年資銜接與否，仍應視其免職及復職生效之實際日期加以判斷，如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜接；反之，即未銜接，．．．」是上訴人於88年3月15日因案判刑確定免職，嗣所涉刑案經改判無罪確定，而於89年11月21日復職，被上訴人以上訴人所受免職處分係經廢止而非撤銷，其免職及復職生效日非同一日，年資並未銜接，依上開公務人員請假規則第8條第2項準用第7條第2項規定，按上訴人復職當月至復職當年年終之在職月數比例，於次年（90年）1月起核給休假5天，於法並無不合。㈥至於上訴人訴稱：被上訴人依據銓敍部90年8月23日90法二字第2057183號函，認無銓敍部88年7月5日88台法二字第1766252號函適用之作法，顯不符行政程序法第8條所揭櫫之誠信原則、第9條注意當事人有利不利原則及第10條目的性之裁量行使原則云云。惟按被上訴人對於上訴人復職後休假日數核給之處分，係依據主管機關銓敍部之釋示辦理，均符合行政程序法第159條規定，上訴人所持理由，並無可採。㈦上訴人又稱當初所受停職及免職處分，乃被上訴人依據違憲之獎懲案件處理辦法所為，非屬合法，與行政院人事行政局89年7月18日89局給字第014422號函所示狀況不同，不能混為一談。況上訴人並非主動不到公、不服勤，實係非自願、被迫停止執行勤務，故舉凡上訴人因被上訴人違法行政處分所受損害與所失利益，均得請求補償云云。惟被上訴人對於上訴人之停職、免職處分均屬合法，且上開行政院人事行政局89年7月18日89局給字第014422號函，係對於不服免職處分提起行政救濟，經撤銷原處分，其免職期間各項俸給如何發給之規定。免職期間仍有不到公不服勤之事實，故期間俸給之發給，被上訴人依前述公務人員復職補薪之處理方式辦理，不補發專業加給之處分，於法並無不合。㈧上訴人復稱：系爭停職處分援引無法律依據之獎懲案件處理辦法將上訴人停職係屬違法云云，然系爭停職處分除轉發財政部關稅總局86年1月9日台總局人字第86100253號函：「貴局課員乙○○涉及貪污，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑3年7月（刑事判決85年度上訴字第1075號），擬予停職乙案，經報奉財政部同意照辦。」外，另加註說明「依獎懲案件處理辦法第8條第2項規定，本案應自86年1月12日起執行。」而系爭停職處分所引用前開辦法第8條第2項規定：「．．．自權責機關發布之停職令送達被停職人員服務機關之翌日起執行。」僅就本停職案之執行日期作明確規範，上訴人對此之主張實有誤解。上訴人停職之法定原因，係涉及貪污，經高雄高分院判處有期徒刑3年7月，故被上訴人函報關稅總局核轉財政部移送公務員懲戒委員會依法懲戒，公務員懲戒委員會亦就移付懲戒案請上訴人依限提出申辯書。依公務員懲戒法第4條第2項規定：
「主管長官對所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」準此，本案停職處分之依據為公務員懲戒法第4條第2項、獎懲案件處理辦法第8條第2項執行日期之規定。又系爭停職處分主旨謂：「轉發關稅總局86年1月9日台總局人字第86100253號函，．．．。」首揭函文係上開職字令之必要文件，並均於86年1月18日由屏東郵局在應送達處所交付上訴人之父徐錦良先生簽收，是上訴人於準備程序中稱被上訴人並未交付該關稅總局函文，顯與事實不符。㈨至上訴人辯稱：被上訴人於88年3月24日以高關人字第88102305號函，依獎懲案件處理辦法第11條規定，將上訴人免職係屬違法云云，然按上訴人因貪污案件，經刑事判決判處有期徒刑3年7月，褫奪公權3年，已告確定，故被上訴人依公務人員任用法第28條第4款規定：「曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者，不得為公務人員。」於88年3月24日以高關人字第88102305號函報請財政部關稅總局核轉財政部予以免職。其免職處分之依據為刑事判決確定及公務人員任用法之規定，函中引用「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第11條規定，係追溯免職處分生效日至判決確定之日（88年3月15日）。又本案並經公務員懲戒委員會86年度清字第7111號議決書以「徐員貪污行為既經判刑並宣告褫奪公權確定，參酌公務人員任用法第28條第四款規定，已不得再任公職」為由，認為已無更為懲戒處分之必要，而為免議之議決，並此敍明等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於補發停職、免職期間（86年1月12日至86年11月19日及88年3月23日日至89年12月20日）專業加給部分：⒈按「本法所用名詞意義如左：一、本俸：係指各官等、職等人員依法應領取之基本俸給。二、年功俸：係指各職等高於本俸最高俸級之俸給。．．．五、加給：係指本俸、年功俸以外，因所任職務種類、性質與服務地區之不同，而另加之給與。」「依本要點支給之專業加給、主管職務加給，除法令另有規定外，對於經常不到公不服勤人員不予支給。」分別為行為時公務人員俸給法第2條、全國軍公教員工待遇支給要點6所明定。次按「．．．因案停職人員在停職期間，暨未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支。．．．」為行政院臺59人政肆字第17897號函釋在案；又依司法院釋字第246號解釋意旨：「．．至行政院臺59人政肆字第17897號函載『因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支』，則係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法亦無牴觸。」準此，公務人員原支給之專業加給，係以激勵現職人員為核發意旨，故行政院於歷年訂頒「全國軍公教員工待遇支給要點」中均規定，對於經常不到公不服勤人員不予支給加給。易言之，專業加給具有服勤工作始應支給之特性，必須以有「擔任職務之事實」為前提，倘實際上未正式服勤工作，自不得發給專業加給，此參諸改制前行政法院81年度判字第1003號、84年度判字第1805號、85年度判字第2656號判決均同斯旨。⒉經查本件上訴人於停職與免職期間實際上確未上班，為上訴人所不否認，而專業加給既係以實際上有在職出勤工作為要件，業如前述，則被上訴人以上訴人於停職期間及免職期間因未上班並不能領取專業加給為由，否准上訴人請領專業加給之申請，即非無據。⒊上訴人雖執稱：系爭停職處分與免職處分係援引獎懲案件處理辦法規定，前開辦法僅係職權命令，而與司法院釋字第491號解釋有違；又依被上訴人所述前開停職處分之依據係公務員懲戒法第4條第2項，然停職處分書及免職處分書並未依行政程序法第96條第1項第2款載明法令依據；又上訴人係經主管通知離開，並未收受停職處分書，是系爭停職、免職處分，其內容及程序上，於法均屬有違，當應回復至與如同未曾停職、免職之狀態，始足以保障上訴人權益，是被上訴人自應核准上訴人補發該期間專業加給，被上訴人徒以該期間上訴人未曾到職為由，駁回上訴人申請，顯與法不合云云，然查：⑴前揭被上訴人86年1月13日職字第6405號函，業於86年1月18日以郵務送達交付上訴人之父徐錦良收受，此有郵政掛號送達收件回執附於本院卷足佐。按依公文程式條例第13條準用民事訴訟法第137條第1項「送達於住居所、事務所、營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」之規定，前揭停職處分已生送達之效力。又上訴人既已收受停職處分，觀之該爭停職處分內容謂：「轉發關稅總局86年1月9日台總局人字第86100253號函，．．．。」是上開關稅總局之函文，亦已隨同系爭停職處分合法送達，上訴人空言否認收受前開關稅總局函文云云，亦難信實。⑵又上訴人分別於86年1月13日遭停職及88年3月15日免職，上訴人自該時已知悉受停職及免職處分，是其若主張停職、免職處分之違法瑕疵，自應對停職及免職處分提起行政爭訟，以為救濟，惟上訴人對於系爭停職及免職處分，於法定救濟期間既未提起行政救濟，則該停職及免職處分，已告確定，系爭停職及免職處分處分即產生不可撤銷性之形式存續力；且其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束效力，而具實質之存續力，從而，上訴人即無再就停職及免職處分予以爭執之餘地。⑶況按「．．．相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。」為司法院釋字第491號解釋所明示。準此，對於公務人員之懲戒處分，其依據雖應以法律定之，而以職權命令為依據之懲戒處分雖有違法之疑慮，惟為配合行政實務上過渡之需求，該解釋特別賦予行政機關於該解釋公布之日（88年10月15日）起兩年之過渡期間。易言之，於90年10月14日前，以職權命令為依據之懲戒處分，尚難認其於法有違。⑷查系爭停職處分係於86年1月13日作成、免職處分係於88年4月27日作成，均係於90年10月14日之前，則縱系爭停職處分及免職處分係依據前開辦法所作，仍尚無依司法院釋字第491號解釋，認屬違法。從而，上訴人既曾因貪污案件，經被上訴人於85年12月26日以高關人字第1587 號函將其移付懲戒，則被上訴人依前開公務員懲戒法第4條第2項規定，並引用獎懲案件處理辦法第8條第2項執行日期規定，將上訴人予以停職，於法洵無不合；另上訴人所涉刑案因曾經高雄高分院於87年12月15日以86年度上更（一）第334號判決判處有期徒刑3年7月，褫奪公權3年，並經最高法院於88年3月11日以88年度台上字第1102號判決確定，被上訴人遂依前開公務人員任用法第28條及獎懲案件處理辦法第11條規定，將上訴人予以免職，於法亦無不合。⑷另上訴人執稱：系爭停職處分書及免職處分書並未依行政程序法第96條第1項第2款載明法令依據乙節，惟按「本法自中華民國90年1月1日施行。」為行政程序法第175條所明定，是依行政程序法第96條第1項第3款規定，行政處分應載明法令依據，惟於行政程序法施行前，倘行政處分確依法有據，僅係未載明於行政處分書上時，在行政程序法施行前，尚難據此認行政處分於法有違。㈡關於補給89年及90年休假各30日部分：⒈按「．．．初任人員於2月以後到職者，得按當月至年終之在職月數比例於次年1月起核給休假；其計算方式依第3條第2項規定。第3年1月起，依前項規定給假。」「．．
．因辭職、退休、退職、資遣、留職停薪、停職、撤職、休職或受免職懲處，再任或復職年資未銜接者，其休假年資之計算依前條第2項規定。退伍前後任公務人員者，其軍職年資之併計，依前2項規定。．．．。」分別為公務人員請假規則第7條第2項、第8條第2項規定所明文。是曾因受免職懲處又復職年資未銜接之公務人員，其休假之年資應依初任人員到職之方式計算之。次按「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。．．．。」分別為行政程序法第122條前段、第125條前段定有明文。復按同法第175條規定，行政程序法係於90年1月1日始施行，惟就前開「廢止」行政處分之要件及效果規定，於行政程序法施行前之廢止行政處分行為，尚非不得以法理加以適用。⒉經查，本件系爭免職處分既係屬由被上訴人所廢止，參照前開行政程序法第125條之規定，原免職處分僅自廢止時或主管機關所指定較後之日時起，失其效力，而前開被上訴人89年11月28日人字第89707008號函內容謂：「．．．主旨：核定乙○○等一員派免如下：．．
．一、異動類別：復職．．．，民國00年00月00日生效。．
．．說明：．．．二、．．．嗣因其所涉貪污案件業經最高法院判決無罪，經報奉財政部同意准予復職，上開本局原免職令應同時予以註銷。．．．」，89年12月2日高普人字第89002198號函則謂：「本局中華民國89年11月28日人字第89707008號令．．．『註銷』應為『廢止』，．．．。」是應認系爭免職處分係於89年11月21日因廢止而向未來失其效力。⒊上訴人雖主張依銓敍部88年12月21日（八八）台甄二字第1833126號函釋，行政處分被廢止，並非必然向後失效，為保障當事人合法之權益，亦得發生溯及失效之效力云云。惟查，上述銓敍部88年12月21日（八八）台甄二字第1833126號函釋之內容，因與前揭行政程序法第128條、第125條規定相牴觸，業經該部90年6月7日90中一字第5073455號函指明自90年1月1日起當然停止適用，是上訴人此項主張，亦不足採。⒋末按銓敍部90年8月23日90法二字第2057183號函略謂：「．．．至於徐員之復職年資銜接與否，仍應視其免職及復職生效之實際日期加以判斷，如免職及復職生效日為同一日，年資即屬銜接；反之，即未銜接，．．．」是上訴人於88年3月15日因案判刑確定免職，嗣雖所涉刑案經改判無罪確定，於89年11月21日復職，惟其免職與復職既非同一日，其年資自屬未銜接，則被上訴人依前開公務人員請假規則第7條第2項、第8條第2項規定，按上訴人復職當月至復職當年年終之在職月數比例，於次年（90年）一月起核給休假5天，而駁回上訴人補給89年度及90年度各30日休假之申請，於法並無不合等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠查銓敍部88年12月21日（八八）台甄二字第1833126號函示「『廢止』係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人之權益。」原判決援引銓敍部90年6月7日90中一字第5073455號函以上開函釋牴觸行政程序法第128條、第125條規定，自90年1月1日起停止適用云云。惟查，上訴人所受系爭違法之停職、免職處分，以及上訴人遭免職後經再審獲判無罪申請復職，均係於90年1月1日行政程序法施行前。則有關行政處分之效力攸關當事人實體權利而非程序規定，是依實體從舊、程序從新之法理，自應從舊制。原判決有不當適用行政程序法第125條、128條之違法。㈡有關上訴人免職後經再審獲判無罪准予復職，如何計算年資一事，銓敍部前以92年8月28日部退二字第0922221715號函復被上訴人，由於被上訴人已補發86年1月12日起至86年11月19日止與自88年3月23日起至89年11月20日上訴人停職、免職期間之本俸，並代扣公務人員退休撫卹基金補繳基金費用，被上訴人依公務人員退休法施行細則第12條規定，併計上訴人前揭停職、免職期間年資，可見被上訴人亦承認上訴人年資不中斷。原審無視於上情，竟仍認定上訴人年資未銜接，顯有不依證據認定事實之違背法令。㈢免職、停職處分係對人民服公職權利之重大限制，自應以法律定之，司法院釋字第491號解釋闡釋甚明。92年5月28日新修訂公布之公務人員保障法第14條亦明定公務人員經銓敍審定之俸級應予保障，非依法律不得降級或減俸。換言之，上訴人係經國家考試及格取得公務員資格，依法銓敍審定之俸級，不容以不合法之方式剝奪。惟原判決以被上訴人依獎懲案件處理辦法所為之系爭停職、免職處分，因於90年10月14日之前作成，難認屬違法之處分等語，此等權宜措施，顯然違背法令。㈣再查公務人員保障法第11條第1項規定，「受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分者，除得依法另為處理者外，其服務機關或其上級機關應予復職，並準用前條第2項之規定。」則違法停職處分經撤銷後，仍應依行政程序法第118條規定，溯及既往失其效力，受處分人視為自始未受停職之處分，始符救濟本旨及該條保障公務人員權益之立法意旨。公務人員保障暨培訓委員會93年10月28日公保字第0930009193號令亦同斯旨。另依公務人員保障暨培訓委員會93年11月8日公保字第0930009517號函之進一步闡釋，「前揭受停職處分之公務人員於復職報到後，其任職年資、休假年資、退休年資、補辦考績等權益均不受該違法停職處分影響，相關主管機關應依本會上開令釋及有關規定辦理相關人事行政事宜。」是上訴人訴請被上訴人補發89年度、90年度休假各30日，及違法停職期間之專業加給，依上開保訓會解釋意旨，均為法所許，原判決有不適用公務人員保障法第11條之違法等語。
五、然按：㈠行政處分如不能再以通常之救濟途徑（訴願及行政訴訟），加以變更或撤銷者，該處分即具有形式之存續力。本件上訴人因辦理出口報單放行涉及貪污罪，經高雄高分院於85年11月五日以85年度上訴字第1075號判決判處有期徒刑3年7月，被上訴人乃報奉財政部核定上訴人自86年1月12日起先予停職，嗣該刑事判決雖經最高法院撤銷發回高雄高分院更審，惟高雄高分院於87年12月15日以86年度上更㈠第334號判決，仍判處上訴人有期徒刑3年7月，褫奪公權3年。上訴人提起上訴，並經最高法院於88年3月11日以88年度台上字第1102號判決駁回在案，因上訴人受有罪判決確定，被上訴人遂再報經財政部核准將上訴人自88年3月15日起予以免職，上訴人如認該停職、免職處分違法，自得於法定救濟期間對停職及免職處分提起行政爭訟，以為救濟，惟上訴人並未提起行政爭訟，則該停職及免職處分，即告確定，上訴人即不得再就停職及免職處分予以爭執。至於嗣上訴人對該確定之刑事判決，聲請再審，並經高雄高分院於89年1月14日以88年度聲再更㈠字第4號裁定准予再審，並於89年5月23日以89年度再字第1號判決無罪，檢察官不服提起上訴，經最高法院於89年10月5日以89年度台上字第5938號判決駁回上訴，而告無罪定讞。但被上訴人得知上訴人獲判無罪確定，即於89年11月28日以人字第89707008號函及於89年12月2日以高普人字第89002198號函通知上訴人廢止免職處分並於同年11月21日回任原職。因此，上訴人於本件復爭執被上訴人依獎懲案件處理辦法對其之停職、免職於法有違云云，尚非有據。㈡本件上訴人依銓敍部88年12月21日（八八）台甄二字第1833126號：「『廢止』係宣告之後，向將來失其效力，惟亦可使其溯及的失其效力，以保障當事人之權益」之釋示，主張系爭免職處分，應溯及於為免職處分時失效。但按法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（司法院釋字第137號解釋參照），被上訴人因上訴人已獲判無罪確定，乃通知上訴人廢止該免職處分，該廢止處分是否有溯及效力，因係於行政程序法施行前之處分，無法直接適用行政程序法之規定，原審乃參酌行政程序法第125條前段：「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。」之規定及上開函釋業經銓敍部於90年6月7日以90中一字第5073455號函，認牴觸行政程序法第128條、第125條規定，自90年1月1日起停止適用等情，認前開「廢止」行政處分之效力，自廢止時起失其效力，並無不合，上訴人主張原判決有不當適用行政程序法第125條、128條之違法云云，不足採信。㈢又按「．．．因案停職人員在停職期間，暨未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支。」為行政院臺59人政肆字第17897號函釋在案，而該函釋又經司法院釋字第246號解釋認係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法亦無牴觸。因此，公務人員原支給之專業加給，係以激勵現職人員為核發意旨，足見專業加給具有服勤工作始應支給之特性，必須以有「擔任職務之事實」為前提，倘實際上未正式服勤工作，自不得發給專業加給。本件上訴人於停職期間及免職期間因未上班，自不能領取專業加給，被上訴人否准上訴人請領專業加給之申請，即非無據。上訴人主張原審未探究上訴人未能出勤之原因，即以上訴人不到公，無權領取專業加給，顯有不當適用公務人員俸給法第2條之規定云云，仍非可採。綜上所述，上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
書記官 王 褔 瀛