最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00283號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國92年10月8日臺北高等行政法院91年度訴字第3717號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）90年4月19日經臺北市政府核准於臺北市○○區○○路2段397號1樓開設「亞洲狗資訊企業社（市招：EGO資訊網）」，領有營利事業登記證。前因違規經營其登記範圍以外之資訊休閒業，先後經臺北市政府及被上訴人裁處有案，復經臺北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於91年3月7日及10日臨檢時，以上訴人仍繼續經營登記範圍外之資訊休閒業務，通報被上訴人查處。經被上訴人以上訴人違反商業登記法第8條第3項規定，而依同法第33條第2項規定以91年3月15日北市商三字第09161371400號處上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人上開店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之規定。又依商業登記法第6條及第8條第2項規定，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，直轄市政府是否有權認定？有無中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業之法律定義之法源依據為何？被上訴人均未能說明，委非適當。上訴人申准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第8條第3項之規定。再商業登記法於91年1月16日經立法院三讀修正通過，已廢除營利事業登記證制度，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，依從新從輕原則，原處分應有撤銷之理由等情，請將訴願決定及原處分均撤銷等語。
三、被上訴人則以：卷查依臺北市政府警察局中正二分局於91年3月7日及3月10日臨檢紀錄表所載之內容，上訴人之商號違規經營之業務型態，乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第8條第3項、第33條第2項等規定，核處上訴人3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，認事用法，尚無違誤。又按公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒服務業」其定義係：「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」縱如上訴人聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，亦符合該資訊休閒服務業之定義範圍。至於91年2月6日修正公布之商業登記法，雖廢除第20條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，觀諸修正之商業登記法第3、8、32及33條規定自明。再按商業登記法第6條規定，該法直轄市之主管機關為直轄市政府。經濟部已於90年3月20日公告將「公司行號營業項目代碼表」增列一項代碼為「J701070資訊休閒服務業」，復於90年12月28日公告修正為「J701070資訊休閒業」，並明列其定義內容，至於90年3月20日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，經濟部87年12月15日經（87）商字第87230189號函釋即已具體明訂，另按「公司行號營業項目代碼表」所列「I301030電子資訊供應服務業」與「J701070資訊休閒業」兩者定義及內容並不相同等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查臺北市政府警察局中正二分局泉州街派出所於91年3月7日及3月10日臨檢紀錄表所載之內容，上訴人主張其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料及被上訴人無任何事證可證明上訴人有任何擷取網路遊戲等情，應非可採。次按商業登記法第8條第1項、第3項、第14條、第33條規定、經濟部89年5月24日經（89）商字第89209168號函釋及90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，「J701070資訊休閒服務業」與「I301030電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。又縱令如上訴人所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟其提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇，所訴亦不足採取。末按商業登記法第6條第1項及第33條之規定，臺北市政府既為該法所規定之主管機關，而臺北市政府依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法三字第9007776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被上訴人以其名義執行，是本件被上訴人自有認定適用該法之權責；又經濟部為商業登記法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。因而將原處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）被上訴人作成剝奪上訴人權利之行政處分，卻未給予上訴人陳述與說明之機會，其違反行政程序法第102條之規定，而原審對於該部分未深入查證，仍為駁回之判決，自難謂為妥適。（二）縱按地方制度法第18條、第27條、臺北市政府90年7月10日訂定並發布之「商業行政委任辦法」及行政程序法第15條規定，被上訴人之處罰似有憑據，然地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並未說明商業登記以及商業登記法中之罰則部分也是屬於自治事項之概括範圍。（三）查地方制度法第27條規定，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第15條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外法規之規定為依據，惟臺北市政府商業行政委任辦法第一條並未列出「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。（四）次查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法關於中央與地方權限之劃分而採三分說，僅依中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第108條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。故系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第27條第1項之規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。綜上所述，顯見被上訴人對於違反商業登記法第8條、第33條者，並無處以行政罰鍰之權，為此提起上訴，請求將原判決廢棄，及撤銷訴願決定與原處分等語。
六、本院按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102條、第103條第5款定有明文。本件依卷附臺北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所91年3月7日3時5分及22時43分、同年月10日零時20分至上述地址臨檢時製作之臨檢紀錄表影本所示，該紀錄表內詳載檢查時間、地點、事由及檢查情形，臨檢紀錄表第1頁檢查情形並載明上訴人所營「亞洲狗資訊企業社」（市招：EGO資訊網）核准營業項目：資訊軟體服務業、資訊處理服務業、事業性機器設備零售業、玩具、娛樂用品零售業、電信器材零售業、食品、飲料零售業。實際營業項目為：消費者上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲。開始營業日期：90年5月11日。每日營業時間：自零時起至24時止。提供消費物品：飲料。雇有服務生：3人。第3頁檢查情形記載消費計算為每小時25元；並記載遊戲內容及臨檢當時在現場利用該遊戲消費之顧客姓名與年籍資料暨該顧客遊戲內容情形。復載明各該次臨檢分由上訴人雇用之店員陳景明或理勤孝全程陪同臨檢，並當場於臨檢紀錄表（第2頁）上簽名確認無誤。是依該臨檢紀錄表所記載之事實，客觀上明白足以確認上訴人所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備採收費方式，供人利用電腦功能擷取電腦資訊及網路軟體打玩遊戲使用，屬經濟部90年12月28日經（90）商字第00000000000規定「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼」之資訊休閒業（即經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告之資訊休閒服務業）業務範疇，而有系爭違規行為，徵諸上開行政程序法第103條第5款規定，於作成系爭行政處分前，被上訴人自得不給予上訴人陳述意見之機會。次按憲法第108條、第109條固分別規定中央立法並執行或交由省縣執行；省立法執行或交由縣執行事項，其中第108條第1款及第3款並規定「省縣自治通則」、「森林、工礦及商業」為中央立法並執行或交由省縣執行事項。惟憲法增修條文第9條規定「省、縣地方制度，應包括左列各款，以法律定之，不受憲法第108條第1項第1款、第109條、第112條至第115條及第122條之限制．．．。臺灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。」而「直轄市之自治，以法律定之。」為憲法第118條所明定，查該條文規定於憲法第11章「地方制度」第1節「省」內，依司法院釋字第258號解釋「直轄市在憲法上之地位，與省相當」。87年10月28日立法院依憲法增修條文第9條制定公布臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例一種（89年12月6日修正公布第12條、第22條），於第2條明定「臺灣省政府為行政院派出機關，臺灣省為非地方自治團體。省政府受行政院指揮監督，辦理下列事項：一、監督縣（市）自治事項。二、執行省政府行政事務。三、其他法令授權或行政院交辦事項。」87年12月19日立法院依據臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第5條第1項規定訂定台灣省政府暫行組織規程（88年7月1日行政院令發布廢止，88年6月29日行政院令訂定發布全文18條），其第2條規定「臺灣省政府為行政院派出機關，受行政院指揮監督，辦理下列事項：一、監督縣（市）自治事項。二、執行本府行政事務。三、其他法令授權或行政院交辦事項。」其間「地方制度法」於88年1月25日制定公布，本法第1條規定「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」由上憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，有關地方制度自應依地方制度法之規定，地方制度法未規定者，並適用其他法律之規定。查地方制度法第2條第2款、第18條第7款第3目分別規定「本法用詞之定義如下：．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。」而商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又商業登記法有關商業登記及申請登記事項虛偽、違反強制登記、經營登記範圍外業務、其他應登記事項不登記、妨礙抽查之處罰與罰鍰之執行，均屬商業輔導及管理之範疇，在直轄市自以直轄市政府為其主管機關，亦屬地方制度法第18條第7款第3目（直轄市工商輔導及管理）之自治事項甚明。則依地方制度法第27條「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」規定，臺北市政府以90年7月10日府法3字第9007776800號訂定「臺北市政府商業行政委任辦法」一種共3條，依序規定「臺北市政府（以下簡稱本府）為簡化商業管理，增進行政效能，特依地方制度法第27條第1項規定訂定本辦法。」「本府將下列業務委任臺北市商業管理處，以該處名義執行之：一、商業登記法中有關本府權限事項。二、商品標示法中有關本府權限事項。」「本辦法自公布日施行。」分別規定該委任辦法訂定依據及委任權限之詳細內容，將商業登記法中直轄市政府主管亦即直轄市工商輔導及管理之自治事項，委任所屬下級行政機關執行（依臺北市政府組織自治條例第6條第1項第4款規定，市政府設建設局；次依臺北市政府建設局組織規程第8條規定，建設局下設市場管理處、商業管理處、度量衡檢定所、動物衛生檢驗所；又臺北市商業管理處組織規程第3條規定：「本處下設各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。第二科：（略）。第三科：掌理商業管理計畫之規劃及擬定、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案事項。第四科：掌理商業發展策略之規劃及推動．．．。」），並報請行政院以90年7月25日台90經字第043538號准予備查，復刊登於90年7月出版之臺北市政府公報，揆諸地方制度法第27條、臺北市政府組織自治條例第2條第2項（中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理）及行政程序法第15條第1項、第3項規定並無不合。從而被上訴人以上訴人違反商業登記法第8條第3項，依同法第33條第2項規定裁處上訴人罰鍰並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無違誤。上訴論旨以原處分違反行政程序法第102條規定與被上訴人並無處以行政罰鍰之權等各情，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 3 月 3 日
書記官 陳 盛 信