最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00419號上 訴 人 臺北市商業管理處代 表 人 甲○○被上訴人 戴佳惠即全聖企業社上列當事人間因商業登記法事件，上訴人對於中華民國92年10月29日臺北高等行政法院91年度訴字第4053號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人經臺北市政府核准於臺北市○○區○○路○○號1樓開設「全聖企業社」，領有營利事業登記證，其登記之營業項目為：資訊軟體零售業等7項業務。因經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，前經臺北市政府裁處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務在案，復經臺北市政府警察局北投分局於民國91年4月11日臨檢時查獲被上訴人仍經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，上訴人爰依同法第33條第2項規定以91年5月3日北市商三字第09161788000號函（下稱原處分）處被上訴人新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。被上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人上開店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之規定。又依商業登記法第6條及第8條第2項規定，被上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業？此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，直轄市政府是否有權認定？有無中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業之法律定義之法源依據為何？上訴人均未能說明，委非適當。被上訴人申准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第8條第3項之規定，請將訴願決定及原處分均撤銷等語。
三、上訴人則以：據臺北市政府警察局北投分局於91年4月24日臨檢紀錄表記載，該商號違規經營之業務型態乃屬資訊休閒服務業之業務範疇。按商業登記法第8條第3項、第33條第1項、第2項及臺北市政府90年7月10日府法三字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，上訴人依商業登記法有關規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法第6條所定之中央主管機關，有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定，依經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ701070資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」嗣經濟部90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告修正「公司行號營業項目代碼表」「Ｊ701070資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業）其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」上訴人認定被上訴人經營資訊休閒服務業自有法律依據等語，資為答辯。
四、原審將訴願決定及原處分均撤銷，係以：依商業登記法第6條第1項、第7條前段、第8條第1項第3款、第3項及第33條第1項之規定，營業所在地在直轄市之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府申請登記，商業如有經營登記範圍外之業務者，該直轄市政府依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務。本件被上訴人獨資設立之「全聖企業社」，位於臺北市內，無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第11條第1項規定，依法規即商業登記法之規定，均屬臺北市政府之權限。上訴人雖抗辯商業行政委任辦法第1條已明文規定係依地方制度法第27條第1項規定制訂云云。惟查系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第27條第1項規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。又按地方制度法第27條規定，並非行政程序法第15條所要求之「法規依據」，且臺北市政府商業行政委任辦法第1條亦未列出委任所依據之法規。系爭商業登記事項係中央委辦臺北市政府辦理之事項，不能僅以發布自治規則之方式為委任。再按公文程式條例第2條第1項第5款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，行政程序法第15條第3項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，仍不得以刊登政府公報為已足，仍須踐行公告程序。上開商業行政委任辦法未經依行政程序法要求之程序公告，則上訴人作成原處分自有欠缺管轄權限之瑕疵。本件原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以撤銷之方式消滅其效力。訴願決定未予糾正，亦屬不當，併予撤銷之，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，理由雖有不同，但其結論則無二致，應予准許，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨除持前詞外，略以：（一）查第6次憲法增修條文第9條第1項已將憲法第109條凍結且直轄市之自治係規定於第118條；又按地方制度法第1條之意旨，地方制度法自為地方自治之根本大法，殆無疑義。（二）司法院釋字第258號解釋：「直轄市在憲法上之地位，與省相當」，故憲法第108條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」，在法律已有規定時，就此事項，只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬於地方自治權限範圍。次查商業登記法第6條、第7條前段、第8條第1項第3款、同條第3項、第33條第1項之規定，可知營業所在地在直轄市及各縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，亦可知，商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項之部分，而非委辦事項，此與地方制度法第2條之規定亦不違背，且依地方制度法第18條第7款第3目及第19條第7款第3目之規定，倘如原審判決理由稱商業登記為中央委辦事項，則地方制度法第70條及財政收支劃分法第37條規定，委辦機關應撥付辦理委辦事項之必要費用給受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如臺北市政府受委辦公司登記事項撥付費用給臺北市政府，故商業登記並非中央委辦事項，原審判決之立論基礎顯係解釋錯誤而有違背法令之情事。（三）臺北市政府以90年7月10日府法三字第9007776800號令訂定發布之「臺北市政府商業行政委任辦法」，係依地方制度法第27條第1項所訂定之自治規則，則依同法第25條規定「依法發布」，即生效力；該自治規則復依行政程序法第157條第3項規定「刊登政府公報」在案，合法性自無疑慮；又該自治規則既依公文程式條例第2條第1款令公布，自無同條第5款公告之必要。再按臺北市政府為簡化公文流程，提高行政效率，特將商業登記法所明定之臺北市政府之權限，委任所屬機關之上訴人辦理商業登記法有關之業務，並以「臺北市政府商業行政委任辦法」權限委任上訴人執行，雖未將商業登記法第6條、第7條載入委任辦法中，乃係法令已明確記載主管機關，毋庸重複記載，即有法律授權之依據。（四）依臺北市法規標準自治條例第14條之規定，「臺北市政府商業行政委任辦法」之發布，係以「令」之方式為之，而非以「公告」為之。且行政程序法第15條第3項之公告，基於程序經濟之考量，應以刊登公報或新聞紙使不特定多數人得以獲悉該內容即為已足，屬實質意義之公告，而非形式意義之公告。另臺北市政府之機關地址與臺北市商業管理處之機關地址相同，被上訴人之訴訟權能，並未因上開權限委任之規定而受影響，原判決顯有違反論理法則。（五）「臺北市政府商業行政委任辦法」業經行政院於90年7月25日台90經字第043538號函復「准予備查」，可知前揭委任辦法之合法性及適當性，並無疑義，請將原判決廢棄等語。
六、本院按：憲法第108條、第109條固分別規定中央立法並執行或交由省縣執行；省立法執行或交由縣執行事項，其中第108條第1款及第3款並規定「省縣自治通則」、「森林、工礦及商業」為中央立法並執行或交由省縣執行事項。惟憲法增修條文第9條規定「省、縣地方制度，應包括左列各款，以法律定之，不受憲法第108條第1項第1款、第109條、第112條至第115條及第122條之限制．．．。臺灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。」而「直轄市之自治，以法律定之。」為憲法第118條所明定，查該條文規定於憲法第11章「地方制度」第1節「省」內，依司法院釋字第258號解釋「直轄市在憲法上之地位，與省相當」。
87年10月28日立法院依憲法增修條文第9條制定公布臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例一種（89年12月6日修正公布第12條、第22條），於第2條明定「臺灣省政府為行政院派出機關，臺灣省為非地方自治團體。省政府受行政院指揮監督，辦理下列事項：一、監督縣（市）自治事項。二、執行省政府行政事務。三、其他法令授權或行政院交辦事項。」87年12月19日立法院依據臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第5條第1項規定訂定台灣省政府暫行組織規程（88年7月1日行政院令發布廢止，88年6月29日行政院令訂定發布全文18條），其第2條規定「臺灣省政府為行政院派出機關，受行政院指揮監督，辦理下列事項：一、監督縣（市）自治事項。二、執行本府行政事務。三、其他法令授權或行政院交辦事項。」其間「地方制度法」於88年1月25日制定公布，本法第1條規定「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」由上憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，有關地方制度自應依地方制度法之規定，地方制度法未規定者，並適用其他法律之規定。查地方制度法第2條第2款、第18條第7款第3目分別規定「本法用詞之定義如下：．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。」而商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又商業登記法有關商業登記及申請登記事項虛偽、違反強制登記、經營登記範圍外業務、其他應登記事項不登記、妨礙抽查之處罰與罰鍰之執行，均屬商業輔導及管理之範疇，在直轄市自以直轄市政府為其主管機關，亦屬地方制度法第18條第7款第3目（直轄市工商輔導及管理）之自治事項甚明。次按「公文程式之類別如下：一、令：公布法律、任免、獎懲官員，總統、軍事機關、部隊發布命令時用之。五、公告：各機關對公眾有所宣布時用之。」為公文程式條例第2條第1項第1、5款所明定。依此，所謂公告，乃機關對不特定大眾宣布周知時所使用之公文。而公布或發布，則指刊登於一定之刊物，或張貼於公眾易見之處所，使眾所周知之意；在法定程序上，法律或自治條例通過、或命令訂定完成，公開刊載於機關公報、新聞紙，使生效力之謂。另行政程序法第15條規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」其立法要點記載：「行政機關基於事實需要，有將其權限之一部分委任下級機關或委託其他機關之必要，爰規定其得依法規委任或委託，『並應公告周知』」等語，參酌行政程序法第156條第1項：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告」規定，顯見刊登政府公報或新聞紙乃屬行政程序法中踐行公告程序，使人民周知之一種方式。而依地方制度法第27條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」則臺北市政府以90年7月10日府法3字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」一種共3條，依序規定「臺北市政府（以下簡稱本府）為簡化商業管理，增進行政效能，特依地方制度法第27條規定訂定本辦法。」「本府將下列業務委任臺北市商業管理處，以該處名義執行之：一、商業登記法中有關本府權限事項。二、商品標示法中有關本府權限事項。」「本辦法自公布日施行。」分別規定該委任辦法訂定依據及委任權限之詳細內容，將商業登記法中直轄市政府主管亦即直轄市工商輔導及管理之自治事項，以發布自治規則之方式，委任所屬下級行政機關執行（依臺北市政府組織自治條例第6條第1項第4款規定，市政府設建設局；次依臺北市政府建設局組織規程第8條規定，建設局下設市場管理處、商業管理處、度量衡檢定所、動物衛生檢驗所；又臺北市商業管理處組織規程第3條規定：「本處下設各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。第二科：（略）。第三科：掌理商業管理計畫之規劃及擬定、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案事項。第四科：掌理商業發展策略之規劃及推動．．．。」），並報請行政院以90年7月25日台90經字第043538號准予備查，復刊登於90年7月10日出版之臺北市政府公報，使人民周知並遵行，揆諸地方制度法第27條、臺北市政府組織自治條例第2條第2項（中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理）及行政程序法第15條第1項、第3項規定並無不合。原判決認系爭商業登記事項非自治事項，且地方制度法第27條第1項規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合；又行政程序法第15條第3項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，仍須踐行公告程序，上開商業行政委任辦法未經依行政程序法要求之程序公告，上訴人作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵等語，徵諸前開說明，適用法令尚嫌違誤。上訴論旨執此指摘，求予廢棄，為有理由。因被上訴人有無上訴人所指違規事實，未經原審論斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
書記官 陳 盛 信