最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00487號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 武忠森律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 高華柱上列當事人間因所有權登記事件，上訴人對於中華民國92年10月23日臺中高等行政法院92年度訴字第440號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：(一)按依照被上訴人訂頒之開發農地放領辦法第3條規定，被上訴人應將系爭坐落南投縣○○鄉○○段33-28、347-13、511-151、517-4、517-25、521-9、544-4、548-4、548-11地號等土地放領給上訴人，此有被上訴人所屬清境農場(下稱清境農場)農地放領說明會議紀錄可稽。被上訴人附加所謂繳納「土地改良工程費」之負擔，而拒絕辦理所有權移轉登記，其拒絕行為並非行政處分，故上訴人捨卻訴願程序，逕行提起給付之訴請求，詎原判決一則認定本件為依行政訴訟法第2條得合法提起之給付訴訟，繼而於判決理由論稱：本件「乃原告對被告否准之處分未為行政爭訟，逕行提起本件給付訴訟，．．．自有未合，是以判決駁回之。」就程序上之論斷，顯屬行政訴訟法第243條第6款「判決理由矛盾」之違背法令。(二)被上訴人在原審主張本件屬「使用借貸關係」，並援引司法院釋字第457號解釋為據，矧原判決竟認定本件既非公法上之契約，亦非私法上之使用借貸，乃自始「未為行政爭訟之處分」，並據以駁回上訴人之訴，但此非當事人攻擊防禦方法或中間之爭點，不無偏頗。縱認屬處分，但上訴人既已提起給付訴訟，原審審判長未依行政訴訟法第8條第2項告知上訴人就行政處分應否撤銷為據，須併為請求，顯屬有失職責。(三)民國52年間，上訴人被安置在在南投縣仁愛鄉松崗一帶未登錄地總面積780公頃範圍內，各憑能力墾荒，並未實地分配、劃定界址，更未限定個人應墾面積。迨未登錄地測定地號登錄後，再經分割改編為系爭地號，而被上訴人主張上訴人僅應獲得「配耕」0.7公頃，乃指平地農場水田而言，山地農場何來水田。
原判決對系爭土地之地目亦未質證明白；況依行政訴訟法第134條規定，為維護公益之訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據。上訴人在言詞辯論期日陳明「若是0.7公頃水田，我們願意換。」記明筆錄。被上訴人於山地放領0.7公頃水田與上訴人，為給付不能，故被上訴人之公告自無實質上之效力。(四)按被上訴人為中央機關，對其歲入歲出之審計，依審計法第4條規定，由審計部辦理。依被上訴人在原審答辯意旨，其向上訴人徵收土地改良工程費，乃根據其民國78年1月11日發布之開發農地放領辦法第11條及承領須知，惟所徵收款項並未用於土地改良工程，更未向審計部按年度歲入預算及年終歲出決算報請審計。況既為使用借貸性質，依民法第464條規定亦屬無償，何可濫徵。上訴人請求原審向審計部函查本件徵收土地改良工程費之法律上之根據，原審竟置之不顧，殊屬偏頗。(五)上訴人在原審具狀聲請傳喚清境農場主辦員葉明璋到庭，以證明上訴人曾欲繳納土地工程改良款遭拒一節，原審對此置之不理，亦違行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條所定，對當事人有利之證據，被上訴人於言詞辯論時既未加否認，應可採信。詎原判決認定上訴人「未於公告期限內繳清土地工程改良費」，「已生視同放棄承領之效果」，殊違公平正義原則及公益訴訟性質，顯屬違背行政訴訟法第134條規定。(六)原判決稱榮民受輔導之初，上山墾荒，其中有4筆土地獲「配耕」，其餘5筆為「超耕」部分。再則謂「經退輔會依規定配耕者」，「超懇部分不予放領」，且有「開墾貸款」，顯無時間觀念。蓋「墾」之作為乃52年間開始施勞力於荒地，「耕」之作為，乃在20年後墾殖荒地為旱地，其有生產效用時之收益，「配」則無論為最初之「配墾」或墾為熟地後之「配耕」，均必在現場測定方位，劃定界址，指示榮民各守界址進行勞動。被上訴人自始至終，並未有具體之現場分「配」。迨開墾為「耕」地後，始以紙上作業，任意分配，致於踏勘時，有收回「超耕」之顢頇措施。原判決未就本件事實及進程有充分之瞭解，率然駁回上訴人原審之訴，實難令人甘服等語，為此求為廢棄原判決等語。
二、被上訴人則以：(一)按本件上訴人於原審起訴主張者為一般給付之訴，又依上訴人起訴聲明編號⑶即511-151地號、⑷即517-4地號、⑹即521-9地號、⑻即548-4等4筆土地係上訴人受配賦之配耕土地，而編號⑴即33-28地號、⑵即347-13地號、⑸517-25地號、⑺即544-4地號、⑼即548-11地號等5筆土地則係未予配耕(即超耕)之土地，從而被上訴人就此兩部分土地以91年10月21日輔8字第0910004964號函告清境農場作成准駁並要求補正之決定，此為兩造爭執之焦點，而上訴人主張請求移轉所有權登記之法律依據則為行政院國軍退除役官兵輔導委員會開發農地放領辦法(下稱放領辦法)，亦為上訴人自始到庭直陳在卷，從而原審先就該辦法之行政目的，並核諸同辦法第6條之規定，須特定身分、條件之榮民始具有申請放領之資格。再參酌被上訴人依據該辦法審核後，所為土地配賦耕種予特定榮民，並俟其具備一定條件，而作准駁取得所有權之決定等規定，認定此乃行政機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。繼而認定依據放領辦法認定申請放領所生之爭議，係屬公法上之爭議，依行政訴訟法第2條規定，自得提起行政訴訟，並無可議。(二)復按上訴人主張系爭土地編號⑴、⑵、⑸、⑺、⑼五筆土地，係超耕之土地，自始未獲配耕，而為被上訴人於91年10月31日輔8字第0910004964號函及該函所附清境農場放領農地調查表，為否准放領之決定，復經清境農場以公告及復函通知，依該公告事項內載第7項第2款所載異議期限，上訴人於該期限內既未聲明異議，又未就此一公告事項提具行政訴願或訴訟，乃逕予提具本件給付訴訟之請求，參酌最高行政法院91年度裁字第722號裁定意旨，當屬欠缺權利保護要件，要與提起一般給付之訴之要件並非相當，原判決據此予以駁回上訴人原審之訴，洵屬正當。另上訴人上訴意旨猶持原審應予告知「應否撤銷，併為請求」為詞，非但與法未合，亦嫌逾越，不容混淆。(三)至若系爭之配耕申請放領部分 (即起訴編號⑶、
⑷、⑹、⑻等4筆土地)，上訴人請求移轉所有權之依憑為放領辦法，而請求作成放領耕地之授益處分，須符合放領辦法第4條、第6條、第7條等條件，亦為原判決引據為心證理由，配耕證明並有上訴人親自簽署現場會勘記錄可稽。而對於上訴人於原審主張請求放領之系爭土地，則經被上訴人於91年10月31日輔8字第Z000000000號函清境農場囑明應補正事項，則清境農場依函旨調查後，而於91年11月6日為放領公告，並註明申請期限及繳交土地改良工程費時間至同年12月
6 日止，逾期不繳交者，視同放棄不願承領配耕土地論，並將上開函示及應繳費用列具明細通知上訴人，皆為原判決心證理由載明可考。(四)按系爭放領公告，上訴人既未於期限內聲明異議或為行政爭訟，亦未於公告期限內繳交土地工程改良費，依公告之說明第2項第6款所載，已生視同放棄承領之效果。何況上訴人亦未按公告意旨繳回超耕部分之土地及所欠之房屋貸款、開墾貸款，而逕行訴請編號⑶、⑷、⑹、⑻等四筆土地移轉所有權，亦顯然失據。而依公告說明第2項第6款及第7款之記載，須繳清土地工程改良費、積欠各項費款及繳還超耕之土地後，才准接受放領，是以繳清上開費款及土地等積欠乃放領之前提條件，上訴人主張同時履行抗辯，並表明願於被上訴人為移轉登記時，始如數繳納土地工程改良費，並無可採，凡此皆為原判決詳為審酌甚明，洵屬適法。(五)本件上訴人起訴主張者為「以放領為原因移轉登記予原告」，並以放領辦法為其請求權之依據，從而原判決依據放領辦法，而作放領原因之存在與否審酌，自屬適法。至若土地工程改良費則為該辦法第9條第7款及第10條明文規定，更非違法徵收。上訴人其他舉述「地目為旱地非水田」或「配耕之配字未盡瞭解」，非但與系爭事項不相當，且原審業就事實一一查察明確，心證理由列載於判決，並無違誤。且繳清費款既為放領之前提要件下，兼以上訴人復於原審直陳：「原告未繳納公告費用。」則上訴人未繳清費款事證明確。是以縱令上訴人聲請傳喚清境農場職員葉明璋，亦因上開事證明確，不具有待證原因，更非待證事項，自無傳喚之必要。何況據原審準備程序終結前卷證資料顯示，上訴人並未為此項主張，併予駁明。(六)查依行政訴訟法第242條規定，本件上訴人上訴之理由，並未具體指述原判決有何違背法令之處，僅泛言抽象指摘，且指述亦屬誤解法令，難謂符合上列法條意旨，應屬上訴不合法等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按放領辦法，係被上訴人為開發農地放領，輔導退除役官兵從事農業生產而制定，含有安置、照顧退除役官兵及其合法繼耕人之特定行政目的，依該辦法第6條規定，須特定身分、條件之榮民始具有申請放領之資格。被上訴人依據該辦法審核後，所為土地配發予特定榮民，使其取得土地所有權之准駁決定，乃行政機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分。此與不要求特定身分條件，不具特定行政目的之一般公地放領，純係代表國庫管理或處分其財產，屬私法上之買賣行為者尚屬有別，是依據放領辦法申請放領所生之爭議係屬公法上之爭議，依行政訴訟法第2條規定，自得提起行政訴訟。(二)依放領辦法第6條規定，上訴人請求作成放領耕地之授益處分，須符合以下之構成要件：①具有被上訴人安置之現耕場員身分。②實際有進入委託被上訴人管理之國有土地(同辦法第4條參照)墾殖之事實。③且該墾殖之土地實際亦為經被上訴人依規定配耕者(超墾者不予放領，同辦法第7條參照)。④持續墾殖時間必須滿10年以上。⑤申請人本身必須有意願繼續從事農業生產。本件上訴人在清境農場放領農地調查表表明希望承領如起訴聲明所示之9筆土地，經被上訴人以91年10月31日輔8字第0910004964號函清境農場，清境農場依函旨調查後，乃於91年11月6日為放領公告，註明申請期限及繳交土地改良工程費時間至同年12月6日止，逾期不繳交者，視同放棄不願承領配耕土地論，並將被上訴人上開函示及應繳費用列具明細通知上訴人。足見被上訴人91年10月31日輔8字第0910004964號函，已就上訴人所請作成准駁之決定，並由清境農場作成公告，上訴人雖對放領之筆數及其所附之負擔不同意，然亦未於期限內表示異議或為行政爭訟，則該准予放領之處分自已確定。(三)本件上訴人就9筆土地逕行提起本件給付訴訟，查其中編號⑶、⑷、⑹、⑻等4筆土地雖經被上訴人核准，然被上訴人並未於公告期限內繳交土地工程改良費，依公告之說明第2項第6款所載，已生視同放棄承領之效果。另上訴人亦未依公告意旨繳回超耕部分之土地及所欠之房屋貸款、開墾貸款，則其逕行訴請移轉該4筆土地之所有權，自屬無據。又依前開公告之說明第2項第6款之記載及同項第7款記載，須繳清土地工程改良費、積欠各項費款及繳還超耕之土地後，方准接受放領，是繳清上開費款及土地積欠乃放領之前提要件，上訴人主張同時履行抗辯，並表明願於被上訴人履行移轉登記時，如數繳納工程改良費，並無可採，是上訴人就上開4筆土地請求被上訴人移轉所有權為無理由。另被上訴人經審核要求補正之事項，並未要求繳納地價稅或地價，此觀卷附被上訴人91年10月31日輔8字第0910004964號函自明，上訴人所為之此部分主張顯有誤解。(四)按提起一般給付之訴，須以該訴訟可直接行使一給付請求權時始可，如依其所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則應提起課以義務之訴，不得提起給付訴訟，亦即一般給付訴訟對於課予義務訴訟而言具有補充性。本件上訴人併請求移轉登記之其餘5筆土地，即上訴人訴之聲明編號⑴、⑵、⑸、⑺、⑼等5筆土地部分，上訴人放領之申請，既經被上訴人91年10月31日輔8字第0910004964號函及該函所附清境農場放領農地調查表，以上開各筆土地未經配耕予上訴人而否准放領，並經清境農場以公告及復函通告上訴人在案，上訴人如有不服自應提起課予義務訴訟以求救濟，乃上訴人對被上訴人否准之處分未為行政爭訟，逕行提起本件給付訴訟，依據前開說明，自有未合，爰併此以判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「行政訴訟法第8條第1項所定之一般給付訴訟，其財產上之給付須經行政機關核定 (行政處分)始能給付者，若尚未經行政機關依實體法規定作成行政處分加以確定，則於提起此財產給付訴訟前，應先提起課以義務訴訟，請求行政法院判令行政機關作成該確定財產上請求權之行政處分。若未依前開程序起訴，而逕行提起一般財產給付訴訟，其訴即於法未合」。次按：「各農場辦理放領農地之程序如左：
一、分區分期調查放領農地，並視需要辦理測量分割。二、評定改良工程費。三、陳請核定放領農地及改良工程費。四、公告並通知承領人申請承領。五、受理申請並完成審查。
六、報請核定放領農地。七、通知承領人於接到通知後三十日內繳清改良工程費。八、轉繳改良工程費，並請核發承領證書。」放領辦法第9條定有明文。由此規定觀之，承領耕地之處分，應以依前開第6款規定所為承領農地申請經國軍退除役官兵輔導委員會核定時，始為作成，而非於依前開第4款規定國軍退除役官兵輔導委員會核定放領農地及改良工程費時。經查：(一)本件上訴人於52年3月受被上訴人安置於所轄清境農場為場員，並由清境農場代管之國有土地配賦予其耕種。嗣被上訴人依放領辦法辦理放領清境農場範圍內開發農地，由清境農場調查承領意願，上訴人表明願意承領系爭9筆土地，清境農場陳報被上訴人後，被上訴人核定同意放領其中511-151、517-4、521-9、548-4地號土地4筆，另5筆土地則以屬於超耕必須繳回，未予核准放領；另命清境農場查證上訴人是否係於農場自任耕作；通知上訴人繳清房屋貸款、開墾貸款及土地工程改良費，並收回上訴人超耕之土地後，方得辦理放領土地承領之所有權移轉作業。清境農場於依被上訴人函旨調查後，於91年11月6日依放領辦法辦理公告，並將被上訴人之核示及應繳費用明細通知上訴人，被上訴人對前開通知即提起本件行政訴訟等情，為原審依法認定之事實。(二)由上述事實可知，有關本件農地放領事件，係進行至放領辦法第9條第4款所定之程序，上訴人迄未提出同辦法第5條所定之承領申請，自亦無被上訴人作成同辦法第6款所定之放領處分之可言。(三)本件放領處分既未作成，揆之前開說明，上訴人所主張就系爭農地之移轉登記請求權，即未經確定，上訴人逕行提起本件一般給付訴訟，即於法未合，無從准許。(四)原審判決駁回本件上訴人之請求，所持之理由，雖有部分不同，惟其結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 高 啟 燦法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
書記官 阮 桂 芬