最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00499號上 訴 人 晉丞文具有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 孫世群律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，上訴人對於中華民國92年7月16日臺北高等行政法院91年度訴字第2692號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人前於85年3月27日以「環保文具盒之結構」向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第123532號專利證書（下稱系爭案）。嗣參加人以其不符合系爭案核准時專利法（83年1月21日修正公布之專利法）第22條第3項、第97條、第98條第1項第1款及第2項所定之新型專利要件，對之提起舉發，並提出舉發附件3為83年發行之「台灣百貨外銷產品雜誌」（下稱引證1）；舉發附件4、6據稱為引證1中所刊登型號NA-28之「NATURAL TOUCH」文具盒實體產品及照片（下稱引證2）；舉發附件5據稱為引證1中所刊登型號NA-24之「NATURAL TOUCH」文具盒實體產品（下稱引證3）；舉發附件7為83年至84年發行之「台灣採購指南雜誌」（下稱引證4）；舉發附件8為84年至85年發行之「文筆貿易雜誌」（下稱引證5）；舉發附件9為日商．山谷貿易股份有限公司台灣分公司（下稱山谷公司）之產品型錄（下稱引證6）；舉發附件10為山谷公司與喝采企業有限公司（下稱喝采公司）間開立之訂單及統一發票（下稱引證7）；舉發附件11據稱為引證6與引證7中型號12689（NA-28）之「NATURAL ART」文具盒實體產品（下稱引證8）；舉發補充附件為山谷公司與喝采公司間其他訂單證明之傳真本（下稱引證9）為證據。案經被上訴人審查，於90年8月22日以（九○）智專三（一）02016字第09089001405號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，原審法院並依行政訴訟法第42條第1項規定，職權裁定命參加人獨立參加訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠引證7之統一發票開立日期，僅能證明該引證7（訂單及發票）可能於84年11月21日開立，並無法證明該所謂的12689號產品已經在84年11月21日販售於一般大眾，審查委員如何單憑該引證7（訂單及發票）即認為已公開販售？所謂「公開」就是脫離保密狀態，讓公眾知道。「使用」也可以使技術知識公開，但這種「使用」必須使公眾中的任何人都可能看到，或者公眾中的任何人都有可能使用。至於在工廠內部製造、使用包含發明或者實用新型的產品，則不能認為是使用公開，因為工廠一般是不對外公開，公眾不能自由進去參觀。再者，依一般商業交易的形態而言，買方在付款予賣方後，賣方也經常在未將貨品交予買方前即開立發票予買方的作法，故引證6的12689編號文具盒產品，無法根據引證7之統一發票日期（84年11月21日），來證明該引證6已經於84年11月21日對外「公開」，大眾可以隨意購買或得知；故該產品不合乎於「公開販售」之規定。㈡根據型錄及圖片的外觀，並無法辨識該文具產品所使用的實際材料，更遑論可得知該文具盒產品的製法，被上訴人究竟是以何標準，確認一型錄及圖片上的產品係以參加人所稱的製法製成者？被上訴人單憑參加人片面之詞，即認定引證證據同於系爭案之觀點，實難甘服。系爭案之主要專利範圍請求在於第1項之獨立項，該第一主要請求項並非習知技術，至於第2、3、4、5、6、7項之附屬項係依附於第1項之技術特徵，若該等附屬項不具專利之特徵，可合併於第1項之主項，並不影響系爭案之專利請求要件，但被上訴人並未採納上訴人的訴求，亦有違公允之處。㈢參加人所提之山谷公司之目錄，及西元1995年之訂單及喝采公司（參加人為喝采公司之代表人）開立之統一發票，證明該型號12689（即NA-28）出貨日期早於系爭案，皆是繞著「該等不具公開或使用效力之私有文件證據」之日期早於系爭案申請日打轉，完全無法證明當時（西元1996年以前）之NA-28就是今日（西元2000年）其所提出之文具盒實體產品，參加人重複提出相同之產品為證據，企圖掩蓋被上訴人之耳目，造成很多證據之幻象，但被上訴人卻未能察覺其企圖。上訴人曾請被上訴人詳查西元1994年廣告所刊登之NW-90、NW-87、NW-68、NA-28、NA-24等產品中之NA-28產品之製造方法及其組成，其是否就是今日西元2000年參加人所提供相同NA-28之製造方法及其組成？而不能單憑廣告照片之圖案或外觀來判斷。事實上也沒有任何人可以證明西元1994年NA-28產品所製造之結構即相同於西元2000年樣品NA-28之結構，試問有那一位專家可以光憑照片或印刷之廣告之圖形外觀就能分辨出前述各產品確為紙製封面？㈣有關山谷公司之狀況，經向經濟部商業司查詢結果，該公司成立於西元1987年8月18日，但業已解散，其解散日期應為西元1995年12月13日，比對山谷公司於西元1995年10月9日及西元1995年11月20日之訂單（P3、P11）其預訂交貨期限為西元1995年12月20日實難令人理解。為何一家即將解散之公司向廠商訂購一種剛開模之新產品NA-28等，又為何其付款支票日期為解散後之西元1996年1月5日？不過這也呼應解釋前述之狀況「為何參加人未檢附西元1995年11月20日訂單P11之付款支票影本為證據？以及更早之報關行結關日之海關的出貨提單及相關證據」，即使該支票已獲兌現，也不能據以證明系爭案已經公開；因為山谷公司業已於西元1995年12月13日解散。該第二件訂單P11根本未交貨（也無法交貨）給予山谷公司，山谷公司於當時解散，則該等所稱之NA-54、NA-28商品也無法銷售給一般大眾。再者，山谷公司於西元1995年10月9日所下的編號YT-1301號訂單（即P3）中，曾明白註記「貴公司盒子之LOGO請改成所指定之NATURAL ART I、II、III，同時，取消後面之GO "HEYGER ART"（即喝采公司之商標）」之附加條件。換言之，即使山谷公司取得貨品，該貨品也必定不會有喝采公司的商標，但所述引證6之型錄所揭示之產品則有標記著喝采公司的商標圖樣，很顯然地該引證6的型錄與山谷公司應沒有關係，該引證6之型錄與山谷公司的訂單之間並無牽涉而不具證據力。故所稱之產品NA-54、NA-28根本未曾公開於市場，一般大眾未使用該產品，可確認系爭案未違反專利法第98條第1項第1款「申請前已見於刊物或已公開使用」之規定。㈤被上訴人對於系爭案的申請專利範圍所述的特徵：「文具盒的紙製封面與塑膠承載體間的接合部塗抹一層具有該塑膠材料之黏劑，然後再以高週波將封面與承載體相融接在一起」，此種使用於文具盒結構，使紙製封面與塑膠承載體兩種異質材料相結合的技術，是否為習用技術，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，應以申請日即85年3月27日為審查基準日，以當時文具盒結構的範圍為基準，來審查系爭案的創作及其結構於申請當時是否為習用技術，不能以舉發日即88年11月22日當時的文具盒產業技術或知識來審查」。否則，若以後者即88年11月22日為習用與否的審查基準，在技術審查基準上未限於文具盒的範圍，也不問該黏結紙製封面與塑膠承載體的黏著劑是否具有該塑膠材料（塑膠承載體製作材料）之黏劑，則審查的結果當然認定系爭案為習用技術。㈥被上訴人復稱「引證6產品上之商標圖樣下文字為NATURAL ART II，而非如起訴書指稱為喝采公司之NATURA
L TOUCH商標字樣」，顯然有誤，上訴人之起訴書並未作「引證6產品上之商標圖樣下文字為喝采公司之NATURAL TOUCH商標字樣」陳述，而係陳述「引證6之型錄所揭示之產品標記著喝采公司相同的商標圖樣」。被上訴人另稱：「參諸被上訴人專利審查基準1-2-11頁所載，因販賣為目的，而其物已成為不特定人得為交易標的之階段，即屬公開，並不需要將該物解體而得知其結構後，才被認為公開」，係為斷章取義；參專利審查基準1-2-11頁第18至22行：「但若其使用非為不特定人得知其使用之狀態者，則不能謂為公開使用。例如：內藏發明技術之新製品，縱然在不特定人面前運轉，如不特定人僅能觀察其外觀或僅有預約訂購，並無從得知其發明技術之詳情，則難謂為已公開使用。因此使用與販賣間之公開有些不同。」依系爭案之申請專利範圍在於：「文具盒的紙製封面與塑膠承載體間的接合部塗抹一層具有該塑膠材料之黏劑，然後再以高週波將封面與承載體相融接在一起」，係為內藏技術的新製品，縱然不特定人山谷公司訂購該所稱的證據6產品屬實，其僅能觀察其外觀或僅有預約訂購，並無從得知其發明（新型）內部結合技術之詳情，則難謂該證據6產品為已公開使用，被上訴人前後不同的審查態度與基準，未能客觀審查舉發證據的可信度，所為不公允之審定有損上訴人的權益。㈦引證6係型錄，其實品是否為引證8的影本？無從得知，被上訴人僅憑參加人聲稱引證8即為引證6型錄中的實品就認定為真實，此乃偏頗的認定，對上訴人的權益顯有不公，上訴人懷疑該引證8的實品非為84年製造，而係為舉發時始製作的文具盒；若以舉發日才製作或在系爭案公開之後才製作者，則其製作的技術內容與系爭案相同為必然，請求法院對於引證8的實品文具盒作一可信的製作時間認定等語，為此請判決撤銷訴願決定及原處分。
被上訴人則以：㈠上訴人訴稱無法僅由引證7之統一發票日期來證明引證6型錄中產品已於84年11月21日對外公開販售；又稱山谷公司已於84年12月13日解散，其於解散前之84年11月20日尚且向喝采公司下訂單，顯不合理，並於解散後之85年1月5日開具付款支票，也就是未能檢附84年11月20日訂單之付款支票影本為證據，在在證明該筆訂單不成立，亦無交貨完成，NA-28成品根本無法證明存在於84年；及指稱即便山谷公司取得貨品，該貨品上必定不會有喝采公司的商標，但引證6型錄所揭示之產品則有標記著喝采公司之商標圖樣．．．顯然引證6不具證據力等云云；惟查物品買賣通常於售出物品時，開立統一發票作為交易憑證，何以不能由統一發票上開立之日期作為產品售出之日期，且參諸被上訴人專利審查基準1-2-11頁所載，因販賣為目的，而其物已成為不特定人得為交易標的之階段，即屬公開，並不需將該物體解體而得知其結構後，才被認為公開。且查舉發補呈之證據中山谷公司對應84年10月9日訂單金額（預計交貨日期為84年11月15日之No YT-1301訂單）於84年12月5日有開具付款支票；又喝采公司於84年11月21日開具之統一發票之金額及其備註欄之訂單號碼皆與上述訂單及支票相同，顯見該訂單之產品已於發票開具日交貨，否則日後豈會有同一金額之付款支票，故該訂單產品12689（NA-28）於系爭案申請前已販售。且查引證6產品上之商標圖樣下文字為NATURAL ARTII，而非如起訴指稱為喝采公司之NATURAL TOUCH商標字樣，故顯見該引證6型錄揭示之產品確實為山谷公司出品者，起訴理由所指不足採認。㈡上訴人復稱由引證6型錄及引證7訂單、發票皆為不具公開或使用效力之私有文件證據，完全無法證明當時（西元1996年前）之NA-28即是舉發所提出之文具盒實體產品（即引證2、8）。惟查舉發引證2、8之不具證據力理由已於原處分審定理由（四）中載明，被上訴人原審定並未以該舉發引證2、8之產品實體為舉發成立之依據。㈢上訴人又稱僅根據型錄及圖片之外觀，並無法辨識文具產品所使用之實際材料，更遑論可得知該文具產品的製法，原處分何以能得知及確認型錄及圖片上的產品係以參加人所稱的製法製成者？惟查原處分非僅以圖片外觀即辨識文具產品之實際材料，而係由引證6型錄中12689編號產品左側之說明所載，其為再生紙使用之パッケ－ジ（包裝用物），且其材質為再生紙、再利用木、プラスチック（塑膠），由該型錄揭示之盒體開啟與密合之圖樣中，其承載體材質與盒體封面之材質顯有不同，顯見被上訴人原處分認定引證6型錄中12689編號產品內部承載體為塑膠，而以再生紙覆蓋作為盒體表面，並無違誤，該產品與系爭案均是以紙類封面與塑膠承載體結合，可達成減少使用塑膠，以達環保，並可節省製作成本之創作目的及功效；且該12689編號產品亦揭示其紙類封面大小與塑膠承載體頂面之大小相同，該產品盒體邊緣並無系爭案創作說明所述圖一習用盒體邊緣處形成有尖銳封合邊緣者，顯非利用該圖一習知技術將紙板外部覆蓋塑膠與塑膠承載體以高週波融合者，而係將紙類封面直接與塑膠承載體結合，又異類材質間之結合，其接合面塗覆黏膠以加強結合性，為習知技術，再以高週波融合使異類相結合者，亦為習用技術，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。故系爭案之結構特徵申請前已見於公開，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，不具進步性。又系爭案申請專利範圍第2、3項附屬項所述黏劑可將紙類封面與塑膠承載體黏合，及黏合面尺寸大小相同者，皆為一般性設計，不具可專利性。又附屬項第4、5、6、7項分別所述其承載體限由PVC、PP、PS、PET等材料製成，惟該等材料皆為習知，僅為材料之限定選擇，又特殊功效增進，亦不具進步性等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠物品買賣通常於售出物品時，開立統一發票作為交易憑證，何以不能由統一發票上開立之日期作為產品售出之日期，且參諸被上訴人專利審查基準1-2-11頁所載，因販賣為目的，而其物已成為不特定人得為交易標的之階段，即屬公開，並不需將該物體解體而得知其結構後，才被認為公開。且查舉發補呈之證據中山谷公司對應84年10月9日訂單金額（預計交貨日期為84年11月15日之No YT-1301訂單）於84年12月5日有開具付款支票；又喝采公司於84年11月21日開具之統一發票之金額及其備註欄之訂單號碼皆與上述訂單及支票相同，顯見該訂單之產品已於發票開具日交貨，否則日後豈會有同一金額之付款支票，故該訂單產品12689（NA-28）於系爭案申請前已販售。且查引證6產品上之商標圖樣下文字為NATURAL ARTII，而非如起訴指稱為喝采公司之NATURAL TOU-CH商標字樣，故顯見該引證6型錄揭示之產品確實為山谷公司出品者。㈡舉發引證2、8之不具證據力理由已於原處分審定理由㈣中載明，被上訴人原審定並未以該舉發引證2、8之產品實體為舉發成立之依據。原處分非僅以圖片外觀即辨識文具產品之實際材料，而係由引證6型錄中12689編號產品左側之說明所載，其為再生紙使用之パッケ－ジ（包裝用物），且其材質為再生紙、再利用木、プラスチック（塑膠），由該型錄揭示之盒體開啟與密合之圖樣中，其承載體材質與盒體封面之材質顯有不同，顯見被上訴人原處分認定引證6型錄中12689編號產品內部承載體為塑膠，而以再生紙覆蓋作為盒體表面，並無違誤，該產品與系爭案均是以紙類封面與塑膠承載體結合，可達成減少使用塑膠，以達環保，並可節省製作成本之創作目的及功效；且該12689編號產品亦揭示其紙類封面大小與塑膠承載體頂面之大小相同，該產品盒體邊緣並無系爭案創作說明所述圖一習用盒體邊緣處形成有尖銳封合邊緣者，顯非利用該圖一習知技術將紙板外部覆蓋塑膠與塑膠承載體以高週波融合者，而係將紙類封面直接與塑膠承載體結合，又異類材質間之結合，其接合面塗覆黏膠以加強結合性，為習知技術，再以高週波融合使異類相結合者，亦為習用技術，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。故系爭案之結構特徵申請前已見於公開，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，不具進步性。又系爭案申請專利範圍第2、3項附屬項所述黏劑可將紙類封面與塑膠承載體黏合，及黏合面尺寸大小相同者，皆為一般性設計，不具可專利性。又附屬項第4、5、6、7項分別所述其承載體限由
PVC、PP、PS、PET等材料製成，惟該等材料皆為習知，僅為材料之限定選擇，又特殊功效增進，亦不具進步性等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠按買賣雙方當事人即使有訂立買賣契約，買受人依約付款之情形，但並不必然等同於出賣人確實已交付貨物。原審判決一方面記載物品買賣「通常」於售出物品時，開立統一發票作為交易憑證，一方面又以此「確定」山谷公司確有收到貨物，顯有判決理由矛盾。事實上，訂單最多僅能證明有訂立買賣契約之事實，發票及支票最多僅能證明有支付金錢之事實，均不能證明山谷公司確有收到貨物之事實。況究竟山谷公司開立支票是否兌現，原審均未向付款銀行日商第一勸業銀行查明，參加人丙○○亦未提出兌領該支票之證明，顯有應調查未與調查之違法。究竟山谷公司是否確有收到貨物，因該批貨物係出口至日本，原審向海關調取相關報關資料即明，上訴人於原審書狀亦敘明要求原審應命參加人提出海關出貨證明，參加人依前揭行政訴訟法第163條第4款有提出海關出貨證明之義務，原審卻未命其提出，即有違法。㈡按本件被上訴人認定上訴人專利內容為習知技術，無非係認定上訴人專利製品與引證6產品相同，但在與此類似情形即判定侵害專利權案件中，被上訴人訂有「專利侵害鑑定準則公報」，其中關於鑑定方法即有「全要件原則鑑定法」「比較鑑定法」「反證鑑定法」「性能鑑定法」等嚴謹鑑定方法，以「性能鑑定法」為例，依據「專利侵害鑑定準則公報」第6號「專利權侵害反證鑑定法技術準則」第10條「性能鑑定法」鑑定原則：係根據專利內容之設計，或規範之規定，利用各種試驗台架及儀表等設備，驗證專利製品與證物之性能、效能及效率，以鑑定專利製品與證物效果之同一性之鑑定方法。故必須取得專利製品與侵權品之實物，方能進行鑑定。反觀本件舉發理由係主張引證6係山谷公司之產品型錄，有主張引證8即為引證6山谷公司產品型錄之實物，而原審判決既然認定引證8並非引證6山谷公司產品型錄之實物，則表示並無引證6之實物可供比對鑑定。換言之，原審竟在沒有實物之情形下，僅憑圖片及該型錄上記載其為再生紙使用之包裝物，即認引證6型錄上產品與上訴人專利製品相同，進而認定上訴人之專利內容係習知技術。惟僅根據型錄及圖片外觀，根本無法確定該產品所使用之實際材料，而型錄上雖記載其為再生紙使用之包裝用物，但豈能以此確定實際產品完全與型錄記載完全一模一樣？原審未予說明，有理由不備之違法。㈢原審一方面否定引證1、4、5號可作為舉發依據，一方面卻以與引證1、4、5同係書刊性質之引證6作為舉發成立依據，有理由矛盾之違法。且如果上訴人本件專利內容為習知技術，為何當初會通過被上訴人之審查？上訴人取得專利，並依法繳交年費，今舉發人係因遭上訴人追究侵害上訴人專利權之刑事責任，為脫免刑責方提出舉發，被上訴人卻輕率將上訴人專利權撤銷，顯然違反信賴保護原則，原審判決就此亦未說明，有判決不備理由之違法等語。
五、本院按：㈠凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，行為時專利法第97條暨第98條第1項定有明文。惟其新型如「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依法申請取得新型專利，復為同法第98條第2項所明定。經查，系爭案即「環保文具盒之結構」新型專利案，其特徵在於該文具盒之盒體係包括有一由紙類製成之封面與由任何一種塑膠製成之承載體，該承載體之頂面與該封面相對應處形成有一水平板，該由紙類作成之封面與由任何一種塑膠製成之承載體在結合前，先在封面與承載體之水平板接合之部位塗抹上一層具有該種塑膠材料之黏劑，而後再以高週波將該封面與承載體相融接在一起。有中華民國專利公報影本附於原處分卷為憑。㈡查侵害專利權事件係以疑似侵權之物品與專利案件主張之申請專利範圍作比對，其鑑定須以疑似侵權之物品為比較標的，而專利舉發事件係針對系爭專利之新穎性及進步性等專利要件審查，以系爭專利主張之申請專利範圍與申請前公開之習知技術內容比較，習知技術並非以實物為必要。引證6產品型錄中之編號12689文具盒，依該型錄左側之說明所載，其為再生紙使用之パッケ－ジ（包裝用物），且其材質為再生紙、再利用木、プラスチック（塑膠），由該型錄揭示之盒體開啟與密合之圖樣中，其承載體材質與盒體封面之材質顯有不同，顯見引證6型錄中12689編號產品內部承載體為塑膠，而以再生紙覆蓋作為盒體表面，上訴人主張判定侵害專利權案件，須取得專利製品與侵權品之實物，方能進行鑑定，被上訴人在無引證6產品型錄之實物可供比對鑑定下，僅根據型錄及圖片之外觀，無法辨識文具產品所使用之實際材料云云，尚非可採。㈢引證6產品型錄中揭示之編號12689文具盒與系爭專利均是以紙類封面與塑膠承載體結合，可達成減少使用塑膠，以達環保，並可節省製作成本之創作目的及功效。又紙類與塑膠結合前將其接合平面塗佈黏劑，再以高週波融合使異類相結合者，係為習用技術，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。故系爭案之結構特徵申請前已見於公開，至於山谷公司向喝采公司訂購引證6產品型錄中揭示之編號12689文具盒，是否確有收到該貨物，與系爭案之結構特徵申請前已見於公開無關，原審未命參加人提出海關出貨證明，尚無違法可言。㈣從而，原審以系爭案為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，不具進步性，系爭案申請專利範圍第2、3項附屬項所述黏劑可將紙類封面與塑膠承載體黏合，及黏合面尺寸大小相同者，皆為一般性設計，不具可專利性。又第4、5、6、7項附屬項所述其承載體限由PVC、PP、PS、PET等材料製成，該等材料皆為習知，僅為材料之限定選擇，又無特殊功效增進，亦不具進步性等情，維持原決定及原處分，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 4 月 8 日
書記官 王 褔 瀛