最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00493號上 訴 人 丁○○
丙○○被 上訴 人 南投縣竹山鎮公所代 表 人 甲○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國92年9月19日臺中高等行政法院92年度訴字第558號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為下崁段和溪厝小段87地號，下稱系爭土地）為上訴人、參加人及他人所共有。91年間，參加人以經系爭土地共有人應有部分逾三分之二同意其在系爭土地上蓋建房屋，提出共有人陳永聰等13人出具之土地使用權同意書，向被上訴人申請建築執照。經查參加人並未補償未予同意之上訴人，通知上訴人之內容不合規定，且原共有人之一葉愛哭已經死亡，參加人並未通知其繼承人，又蓋建房屋之面積超過參加人應有部分，均不合土地法第34條之1規定。然而被上訴人疏於審查，認為符合規定，乃以91年11月27日竹鎮工字第0910026034號函核發建築執照。顯然逾越權限或濫用權力，自屬違法。訴願決定予以維持，同屬違法等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地共有人乙○○單獨申請於系爭土地上興建房屋，所提出之取得處分權之證明文件，符合土地法第34條之1共有人其應有部分合計逾三分之二，共有人數不計之法定要件，又不涉及共有物權利變更登記，依法不須提出他共有人已受領對價或補償之證明，被上訴人核發建築執照，自屬適法等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」土地法第34條之1第1項定有明文。查參加人為系爭土地共有人之一，單獨申請於系爭土地上興建房屋，經共有人陳永聰、葉德源、葉德山、葉添鎮、葉溪明、葉添財、葉建明、葉添輝、葉振隆、葉宗智、葉武東、葉青派、葉源卿13人出具土地使用權同意書，同意參加人在系爭土地上新建住宅。合計參加人共14人應有部分總共八六四分之五七八，未出具土地使用同意書之共有人葉愛哭、葉文藝及上訴人之應有部分總共為八六四分之二八六，同意興建房屋之共有人應有部分已逾三分之二，符合土地法第34條之1第1項之規定，即不必審酌同意之共有人人數是否過半數。
（二）依參加人申請時檢附之系爭土地登記簿謄本，上載共有人之一仍為葉愛哭，由形式審查，被上訴人尚無從探知葉愛哭已死亡。另參加人檢附之竹山郵局第398號存證信函及其掛號函件回執，足供判斷參加人業依法通知其他共有人，被上訴人未令參加人補正向葉愛哭之全體繼承人為通知，難指為違法。
（三）依土地法34條之1第3項規定，應提出他共有人已為受領或為其提存應得之對價或補償之證明者，應以涉及權利變更登記時為前提要件。系爭土地經共有人陳永聰等13人出具土地使用權同意書同意提供參加人建築房屋，參照內政部74年1月8日74台內營字第276387號函釋所示可依當時土地登記規則第80條規定，免提出他共有人已為受償或為其提存之證明之意旨，被上訴人於核發本件建築築照時，未要求參加人提出其他共有人業已受償或已為其提存之證明，亦難指為違法。
（四）另參加人申請建築執照時所附土地使用同意書，各同意人均已分別於其同意書上逕行載明其同意使用之面積均為3007平方公尺，且起造人名冊及土地使用權同意書係在同一張紙上接連記載，其記載不下部分，以另一紙接連記載，並非起造人名冊與使用土地同意書分開記載，故縱於第二張以下未蓋騎縫章，亦不影響其真意，難以此指為違法。
（五）綜上所述，被上訴人核發參加人建築執照，核無違法。訴願決定予以維持，亦無違誤等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，論斷如下：
（一）按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」其所稱土地權利，係指使用土地以建造建築物之權利而言。主管建築機關審查土地權利證明文件，因無確定私權之效力，僅從形式上審查，認為足以證明起造人有使用土地以建造建築物之權利為已足。例如申請在共有土地上建築房屋，依申請人提出之土地使用權同意書，已經共有土地應有部分逾三分之二共有人同意起造人使用共有土地建築房屋，即合於土地法34條之1第1項規定者，足以證明起造人有土地權利，自屬土地權利證明文件。若其他圖說亦合乎規定，主管機關應依同法第33條規定發給建造執照。
（二）查系爭土地為共有土地，參加人申請於其上起造房屋，已經檢附共有人應有部分逾三分之二出具之土地使用權同意書，同意參加人於系爭土地上起造房屋等情，為原判決確定之事實。準此事實，參照前述說明，應認參加人已提出土地權利證明文件。原判決因認被上訴人據以審查符合規定發給建築執照為無誤，實屬正當。
（三）原判決理由說明系爭土地共有人陳永聰等13人係同意提供參加人建築房屋，參照內政部74年1月8日74台內營字第276387號函釋，可依當時土地登記規則第80條規定免提出他共有人已為受償或為其提存之證明。蓋因該條規定指申請登記之情形，而本件無涉申請登記。是原判決進而認被上訴人核發建築執照未要求提出受償或提存證明並不違法，自無理由相矛盾之情事。原判決並未說明參加人申請書應如何簽註自負其責之情形，上訴意旨以參加人未在申請書簽註，指原判決理由矛盾，並不可採。
（四）又查參加人取得土地權利，係基於土地法34條之1第1項規定而來，已經原判決說明詳確。依該條項處分之對象當然包括標的物之全部，系爭土地共有人陳永聰等13人出具之同意書載明同意使用系爭土地之全部面積，即以此故。原判決未特別說明，難指為理由不備。
（五）參加人依土地法34條之1第1項規定，有使用系爭土地以建築房屋之權利，已如前述。雖同意參加人使用系爭土地之共有人，依同條第2項規定，應先以書面通知未為同意之他共有人，其不能通知者應公告之；且依同條第3項規定，對於他共有人應得之對價或補償負連帶清償責任，於為權利變更登記時，應提出他共有人已為受償或為其提存之證明。然而通知或負連帶清償責任之規定，在於規範共有人間之內部關係，並非同條第1項規定之生效要件。被上訴人審查參加人對於系爭土地之權利，已符合土地法34條之1第1項規定之要件，實不因有無通知或公告或清償他共有人應得之對價或補償而受影響。上訴意旨以參加人通知上訴人之內容不合規定，又未通知已死亡之共有人葉愛哭之繼承人，且未給付對價或補償予未同意之共有人或為之提存，認原處分核發執照違反上開土地法規定，指原判決維持原處分，有不適用法規或適用不當之違法，並不可採。
（六）內政部訂頒土地法第34條之1執行要點，規定如何通知或公告，並不影響參加人依土地法34條之1第1項規定取得系爭土地權利之效力。原判決未加說明，難認為理由不備。
（七）共有人依土地法34條之1第1項規定處分、變更共有物或設定負擔者，依同條第3項規定，於為權利變更登記時，始應提出他共有人已為受償或為其提存之證明。土地法第34條之1執行要點第8點、土地登記規則第95條規定應提出受償或提存之證明，均指申請權利變更或設定登記之情形而言。本件非為權利變更登記，上訴人之應有部分所有權依然存在，不生提出受償或提存證明始予登記之問題。原判決說明應提出他共有人已為受領或為其提存應得之對價或補償之證明者，應以涉及權利變更登記時為前提要件，認原處分未要求提出受償或提存證明而核發建照為無誤，亦屬正當。上訴意旨指為有理由不備，或適用法規不當，或不適用法規之違法，亦不可採。
（八）綜上說明，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 31 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 4 月 1 日
書記官 邱 彰 德