最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00525號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 銓敍部代 表 人 朱武獻上列當事人間因退休事件，上訴人不服中華民國92年10月31日臺北高等行政法院91年度訴字第4973號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人甲○○原係行政院參議，其退休案前經被上訴人以民國（下同）80年3月28日80台華特二字第0546605號函核定，自80年4月1日退休生效，依其任職年資26年8個月之標準，核給月退休金86%在案。嗣上訴人於91年3月27日向被上訴人申請重行審定其曾任義務役軍職年資（含大專集訓及陸軍行政學校預備軍官班年資），案經被上訴人以同年4月2日部退二字第0912129560號書函函復略以，依87年11月13日修正發布之公務人員退休法施行細則（以下簡稱修正後退休法施行細則）第12條第4項規定：「公務人員在中華民國87年6月5日以後退休生效，其曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部出具之退伍令，或其他退伍證明文件，予以合併計算；．．．。」因上訴人係於80年4月1日退休生效，核與上開規定不符，被上訴人確實無法辦理。上訴人不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人前於軍中服役之年資為1年3個月又13天，被上訴人依據修正後退休法施行細則第12條第4項規定並未併計上訴人退休年資，與司法院釋字第455號解釋互相牴觸，顯有違誤。又上訴人任職公職年資共計26年9個月又22日，被上訴人刪減為26年8個月，違反法律規定，為此，求為判決撤銷原處分及復審、再復審決定，並命被上訴人採計退休年資總計為28年2月又5日，並自80年4月1日起每月補發新台幣2719元（詳細數目由被上訴人所屬計算之）等語。
三、被上訴人則以：上訴人自80年4月1日退休生效後，迄至91年3月27日始向被上訴人申請重行審定退休年資，已逾公務人員退休法第9條、及被上訴人71年9月3日71臺楷特三字第33342號函釋規定之5年復審時效。依退休時適用之71年2月2日修正發布之公務人員退休法施行細則第10條規定，並未包括義務役年資。查上訴人退休時適用之68年1月24日修正公布之公務人員退休法第6條規定，公務人員退撫新制施行前，擇領月退休金者，係以「年」為計算標準，未滿1年之畸零數年資，並不計入退休金百分比。本案上訴人退休年資之採計，係依行政院秘書處於80年3月13日，以台80人字第8927號函送上訴人填具之退休事實表填經歷，總計26年8個月採計為公務人員退休年資，核給月退休金86%，於法並無違誤等語，作為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查上訴人之自願退休案，前經被上訴人以80年3月28日80台華特二字第0546605號函核定，自80年4月1日退休生效，依其任職年資26年8個月之標準，依68年1月24日修正公布公務人員退休法第6條第4項規定，核給月退休金86%在案。是以，上訴人如欲申請重行審定退休年資，依公務人員退休法第9條、被上訴人71年9月3日（71）臺楷特三字第33342號函釋規定，應於核定退休生效日（80年4月1日）起5年內之法定期間內補送合法證件向原退休案件核定機關提出申請，始得併計退休年資。惟上訴人遲至91年3月26日始向被上訴人辦理重行審定退休年資，顯已逾5年之法定期間，自不得辦理退休年資重行審定。其次，被上訴人依據司法院釋字第455號解釋之意旨，基於法律秩序及行政處分之安定性考量，擬具公務人員退休法修正條文，並經考試院於87年11月13日修正發布公務人員退休法施行細則第12條第4項，依該規定本案上訴人係於80年4月1日退休生效，依退休時適用之71年2月2日修正發布之公務人員退休法施行細則第10條規定，並未包括義務役年資，因此被上訴人函復上訴人，87年6月5日以後退休生效者，曾服義務役軍職年資始得採計公務人員退休年資，並無違誤。復按法規雖經司法院大法官解釋示意相關法令於定期始失其效力，惟於期限未屆滿，且相關法令未修正前，主管機關依其適法之裁量，認為有依當時有效之法令行政之必要者，難謂為違法（參照本院91年度判字第110號判決就司法院釋字第491號解釋所為之釋示）是以釋字第455號解釋亦不得作為不可抗力之事由，上訴人之退休請求權並非自釋字455號解釋時起為可行使時。再者，查上訴人退休時適用之68年1月24日修正公布之公務人員退休法第6條規定，公務人員退撫新制施行前，擇領月退休金者，係以「年」為計算標準，未滿1年之畸零數年資，並不計入退休金百分比。本案上訴人退休年資之採計，係依行政院秘書處於80年3月13日，以台80人字第8927號函送上訴人填具之退休事實表填經歷，自49年8月至52年11月擔任彰化縣大西國小教師年資，小計3年4個月；自56年12月至80年3月歷任法務部調查局專員、臺北市政府民政局人事副主任及行政院參議等職務，小計23年4個月，總計26年8個月採計為公務人員退休年資，核給月退休金86%，於法並無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：司法院釋字第491號解釋所為之釋示，即相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿2年（即90年10月14日）時失其效力，被上訴人非但未檢討改進，且已失其效力，上訴人提出該退休請求，符合司法院釋字第455號、第491號解釋，原審判決與上開解釋牴觸，顯有違誤。87年11月13日修正發布公務人員退休法施行細則第12條第4項規定，違反平等原則及憲法對自由權利之保障，原審對此略而未提。按公務人員退休法第9條、及被上訴人71年9月3日71臺楷特三字第33342號函釋規定，上訴人雖違5年時效期間。惟上訴人之退休請求權並非自司法院釋字第455號解釋時起才提出，而是在90年10月15日以後即91年3月26日提出，故主張其為不可抗力之請求權，不受5年期限之限制，係符合釋字第455號、491號解釋之釋示，且退休年資總計應為28年2月又5天。原審將上訴人之主張意旨寫錯誤判，予已更改省略，且抄襲被上訴人未依上開解釋意旨修正法令之重大瑕疵錯誤，其判決當然違背法令等語。
六、本院按憲法第7條所定之平等原則，係保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事務之性質，就事實情況之差異及立法目的，而為不同之規範。法律就其所定事實之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定（司法院釋字第412號解釋理由書參照）。次按司法院釋字第177號解釋指明：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」揭示司法院解釋原則上不生溯及效力，例外溯及於人民據以聲請之案件。是則司法院釋字第455號解釋，應自87年6月5日公布當日發生效力。考試院依據該號解釋意旨，於87年11月13日以87考台組貳二字第08056號令，修正發布公務人員退休法施行細則第12條第4項規定：「公務人員在中華民國87年6月5日以後退休生效，其曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部出具之退伍令，或其他退伍證明文件，予以合併計算；．．．」該條項所稱00年0月0日生效適用，乃配合司法院釋字第455號公布日期而為規定，與該號解釋意旨及平等原則均無違背。且本件上訴人早經核定於80年4月1日退休生效確定，且非據以聲請之人，自無溯及適用司法院釋字第455號解釋之餘地。原審認定本件應適用上訴人退休時之法令，計算退休年資，且已逾5年法定期間不得辦理退休年資重新審定，均無不合。上訴論旨猶執前詞指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩法 官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 4 月 15 日
書記官 張 雅 琴