最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00061號上 訴 人 筌翔文具有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李世章律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○
參 加 人 荷蘭商．莫西斯有限公司 (Mercis B.V.)代 表 人 Ｍ．Ａ．Ｍ．克賀夫 (M.A.M Kerkhof)上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國92年7月30日臺北高等行政法院91年度訴字第2271號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人前於民國（下同）88年4月30日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環、袖扣、領帶夾、鐘錶、時鐘、日曆錶等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第905645號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款之規定，對之申請評定，並檢具註冊第466728號「device mark NIJNTJE」商標（下稱據以評定商標，如附圖二）為證據。案經被上訴人審查，以91年1月24日中台評字第900380號商標評定書為系爭第905645號「吉妮兔giniRabbit及圖」商標之註冊應為無效，其聯合註冊第960760號及第960761號商標應一併撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。原審認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。惟參加人經合法通知，始終未到庭，亦未提出書狀作何陳述。
二、本件上訴人在原審起訴主張：判斷商標近似與否，應就商標在外觀、觀念或讀音方面觀察，其有無引起混同誤認之虞以為斷。又所謂觀念近似，係指商標之文字、圖形或記號表現之意義或概念，在一般人之視覺或聽覺等感官作用所得之心理印象，有無引起混同誤認之虞。本件系爭商標與據以評定商標雖均有兔子圖樣，然前者兔子圖樣為雙兔、兔子造型為圓耳、眼睛靈活甜美、橢圓形鼻、櫻桃小嘴、穿著無領且無袖之小肚兜，且兩隻兔子左耳耳際尚繪有花之簪飾，予一般人在視覺感官所得之心理印象為娓婉溫柔且靈巧之「女兔」；而據以評定商標圖案為單兔，其兔子造形為尖耳、兩點小眼珠、無鼻、嘴形、穿著有領之外套，外觀單調表情木訥，予一般人在視覺感官所得之心理印象為刻板木訥之「公兔」，二者構圖意匠迥然有別，且二者隔離通體觀察，其外觀及所表現之意義予人印象感受並無引起混同誤認之虞。再者，前者尚有中文「吉妮兔」及外文「gini Rabbit」橫列於雙兔圖形之上，且該「吉妮兔」是針對女兔之稱呼，及「giniRabbit」外文上3點同兩隻兔子左耳耳際繪有花飾之圖樣，均是就該雙兔為娓婉溫柔女兔所特別設計，總括該商標圖樣之全體，予一般人印象確為娓婉溫柔且靈巧之女兔，且意念清晰，本不宜作割裂比較，尚不得因具有與據以評定商標相似之兔子圖形，即遽誤認二者為近似之商標。綜上，系爭商標與據以評定商標無論從整體圖樣或單就兔子部分比較，予一般人在視覺感官所得之心理印象有別，前者為娓婉溫柔且靈巧之「女兔」，後者為刻板木訥之「公兔」，二者構圖設計之意匠各異，異時異地隔離觀察，殊難謂有使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。且系爭商標商品與據以評定商標商品於國內外各大百貨公司併存銷售多年，從未有消費者發生混淆誤認之情。另被上訴人於89年6月16日於第14類商品同時審定核准公告上訴人及參加人與本件完全相同之系爭商標圖樣註冊，且該日尚有日商．三麗鷗股份有限公司之兔子商標圖樣「DAISY & CORO + device」同時於第14類商品審定核准公告，且由商標公報之黑白圖樣及彩色圖樣比較，足見三者雖均是兔子卡通造型，然創意各有不同，尤三者均經審定核准公告，更加證明被上訴人之商標審查員均認為系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，並不構成近似，而分別准予註冊。再佐以上訴人委託公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院90年3月19日出具之「deivce markNIJNTJE與Gini Rabbit商標市場調查研究報告書」，該報告書係以「施以普通注意原則」、「異時隔離觀察原則」、「通體觀察原則」為調查方式，向一般消費者進行商標市場調查，其中就系爭商標與據以評定商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認，在「若在同一地點看到系爭商標與據以評定商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會認為是同一家公司所生產之產品」項目上，有高達62.6%的受訪者認不會造成混淆或誤認，在「若在不同地點看到系爭商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會想起據以評定商標」項目上，有高達67.6%的受訪者認為不會。綜上，在在證明系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣並無使一般消費大眾於交易之際有滋生混淆誤認之虞。然原處分及訴願決定以二商標圖樣上皆有直立姿勢之兔子圖形，而不問其外觀及其所表現之觀念是否有引起一般消費者混同誤認之虞，遽予推定二者相似，殊嫌率斷。另上訴人自73年成立以來，在文具界自創品牌，設計更新款更美觀之圖形以提昇國人之競爭力，如「棒棒貓Bo
n Bon Cat」系列，即廣受消費者所喜愛。而就本件系爭商標圖樣，上訴人為因應88年為兔年，遂於87年作市調，並廣納各界建議，以兔子為主軸設計適合國人喜愛之標誌，並就「gini Rabbit吉妮兔」之造型歷經無數次之修改及創意設計，始於87年9月完成設計「吉妮兔gini Rabbit及圖」，並於87年12月申請商標之註冊。就此，上訴人除於起訴狀附市調報告、上訴人創作吉妮兔圖樣有關之會議紀錄外，另提出㈠「gini Bar」38組圖形及字體造型。㈡「gini Rabbit 吉妮兔」運用於相關產品之型錄。㈢國內各類商標之申請。㈣「Gifts & Hiseware」雜誌、「文教禮品」採購年鑑之廣告。㈤外銷之訂單及出貨憑證。㈥台灣各地銷貨證明。㈦著作權授權契約書。㈧同樣以兔子造型經被上訴人核准審定之商標公報影本9份。㈨禮品世界六月號及九月號雜誌影本。㈩西元1999年及西元2000年外貿協會GIFT WARE國外廣告雜誌影本二份。三商百貨及新學友等大型量販店促銷海報。市場上現在銷售兔子造型之產品目錄7頁。系爭商標已取得中國大陸、日本、新加坡、韓國、泰國商標專用權，並已向美國、歐盟、印尼、馬來西亞、香港等地區申請註冊中等有關「吉妮兔gini Rabbit及圖」之相關使用及銷售事證，並提出㈠喜憨兒文教基金會及兒童福利聯盟文教基金會與上訴人合作舉辦吉妮兔幸福天使活動之合作案合約書影本及活動海報正本。㈡國內各知名電視、平面媒體對於上訴人與國內兩大兒童基金會合辦之公益義賣捐款活動之報導。㈢藝人賈靜雯擔任此項公益活動代言人，呼籲社會大眾踴躍參與愛心認購活動之相關照片。㈣西元2001年4月號「禮品世界雜誌」封面專題報導「吉妮兔」商標第98頁至第101頁。㈤民生報於90年4月12日在消費版大幅報導世界各國各式知名兔子玩偶，其中包含吉妮兔及據爭之米飛兔一同刊登報導，並簡介其造型及圖樣比較。㈥由被上訴人審查核准系爭商標「吉妮兔」、「米飛兔」，同時刊登於89年6月16日之商標公報。㈦尤「吉妮兔」尚獲選為西元2002年臺灣文具、禮品精品展示會之吉祥物。均在在證明系爭商標圖樣為上訴人所創造，且國內三商百貨、屈臣氏、大阪百貨、寶雅生活館、萬家福、薇多郵購中心、久大文具行、高峰生活百貨及新光三越百貨等數以千計之行銷通路均陳列銷售，而日本、香港、中國大陸、馬來西亞、新加坡、泰國、印尼、菲律賓及印度等國，亦均指明系爭商標商品，且系爭商標圖樣之產品參加多項公益活動，足證在市場上，其與據以評定商標圖樣，並無使一般消費大眾於交易之際有滋生混淆誤認之虞，且廣受國人及外國地區消費者之喜愛。而依參加人所檢附之證據資料觀之，多數為各國註冊憑證及日文資料，其於我國使用資料除售貨發票及商品型錄外，鮮有廣告促銷之證據，且其銷售金額不大，銷售對象有限，尚不足以認定據以評定商標已廣為我國消費者所普遍認知，故系爭商標之申請註冊，應無商標法第37條第7款規定之適用等情，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人則以：本件註冊第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以評定之「device mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「giniRabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，自易生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，前經被上訴人中台異字第887581號商標異議審定書論明在案。依參加人檢送之證據資料影本觀之，參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、皮包、鑰匙包、小錢包、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以MIFFY（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷、比、盧、丹麥、愛爾蘭、法國、義大利、葡萄牙、西班牙、瑞典、德國、大陸、捷克、俄羅斯、日本、英國、香港等世界多國及地區申請商標註冊，與韓國出版商簽約合作發行「MIFFY」及「device mark NIJNTJE」書籍外，亦於台灣獲准取得註冊第831197、851974、845879、840727、456315、466728、848898、870011號等多件商標專用權，而參加人為拓展其在台業務，更於西元1990年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，授權正大寢具棉業廠製造寢具商品等，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被上訴人中台評字第890287號商標評定書及中台異字第891717號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之「MIFFY」創作者簡介、西元1994年「MOE」商品型錄、西元1991年至西元1995年「Dick Bruna News」、日本「Dic
k Bruna」俱樂部手冊、西元1994年至西元1997年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之合約書、商業發票、商品型錄及在台授權製造許可證等證據資料影本附卷可稽。從而以近似之圖形作為本件商標圖樣申請註冊，並指定使用於胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有商標法第37條第7款規定之適用。
另其聯合註冊第960760、960761號商標，因正商標被評定為無效失所附麗，依商標法施行細則第16條第4項規定，應一併撤銷。上訴人於答辯時所檢送之商標使用暨行銷證據，大都在本件註冊第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標申請註冊日88年4月30日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以評定商標產生混淆誤認之虞等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第7款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明定。㈡經查⒈系爭商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以評定商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟兩商標圖樣俱有兔子，而前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形雖分列圖樣上、中、下位置，惟予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖相較，兔子均係站立姿勢，具有二隻豎直耳朵，為擬人化之造型，且均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計構圖，整體外觀極相彷彿，而主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察，有使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，難謂無混同誤認之虞，應屬近似之商標。⒉依參加人檢送之證據資料觀之，其中世界多國（含我國）註冊資料及西元1994年「MOE」商品型錄、西元1991年至西元1997年「Dick Brun
a News」及西元1994年至西元1997年亞洲營業額一覽表等證據資料影本，足堪認定參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、皮包、鑰匙包、小錢包、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以MIFFY（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷、比、盧、丹麥、愛爾蘭、法國、義大利、葡萄牙、西班牙、瑞典、德國、大陸、捷克、俄羅斯、日本、英國、香港等世界多國及地區申請商標註冊，與韓國出版商簽約合作發行「MIFFY」及「device mark NIJNTJE」書籍外，亦於台灣獲准取得註冊第831197、851974、845879、840727、456315、466728、848898、870011號等多件商標專用權，而參加人為拓展其在台業務，更於西元1990年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，授權正大寢具棉業廠製造寢具商品，銷售對象亦透過家福股份有限公司及利童股份有限公司等轉售於一般商品購買人等，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被上訴人中台評字第890287號商標評定書及中台異字第891717號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之「MIFFY」創作者簡介、西元1994年「MOE」商品型錄、西元1991年至西元1995年「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、西元1994年至西元1997年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之經銷合約書節錄本、昌興貿易有限公司西元1995年及西元1996年商業發票、佳比國際股份有限公司85年統一發票、「Miffy」西元1997年秋冬商品型錄、「禮品贈品採購指南」88年春季版所刊登九越實業股份有限公司商品廣告及「統一型錄」西元1999年春季號之商品型錄等國內廣告及行銷證據資料影本暨在台授權製造許可證等證據資料影本附卷可稽。從而，上訴人以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。另其聯合註冊第960760、960761號商標，因正商標被評定為無效失所附麗，依商標法施行細則第16條第4項規定，應一併撤銷。⒊商標評定案件之審查，係以與據以評定之案例或引證比較，就整體外觀及其主要部分構圖意匠、造型，異時異地隔離觀察時，有無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，而發生商標圖樣近似之情形。至其他案例是否合法，尚非審究之範疇。從而，上訴人於答辯時所檢送之系爭商標使用暨行銷之證據，核與本件無關，而非本件所應予審酌，且大都在本件註冊第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標申請註冊日88年4月30日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以評定商標產生混淆誤認之虞。⒋上訴人訴稱被上訴人核准系爭商標與參加人註冊第905645號「device mark NIJNTJE」商標併存於第14類商品乙節，核屬另案是否妥適問題，況系爭商標業經參加人對之申請評定，並經被上訴人以本件商標評定書為其註冊應為無效之處分，已無註冊併存之情事。⒌上訴人所檢附財團法人台灣經濟發展研究院之著作權案鑑定報告節本，乃上訴人單方委託所為之鑑定報告，且屬著作權範疇，尚難執為本件兩商標不近似之論據。⒍上訴人另舉以兔子圖形作為商標圖樣經核准審定諸案例，或為參加人另案核准註冊商標，或與系爭商標圖樣有別，案情各異，且屬另案問題，尚難比附援引，執為本件有利之論據。㈢綜上所述，上訴人之陳詞均不可採，則被上訴人所為系爭第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標之註冊應為無效，其聯合註冊第960760號及第960761號商標應一併撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件上訴人之上訴意旨略謂: ㈠原判決有判決不備理由之違背法令情形：⒈原審就財團法人台灣經濟發展研究院調查報告部份，僅於其判決理由內以「上訴人所檢附財團法人台灣經濟發展研究院之著作權案鑑定報告節本（按：此為上訴人先前所提出之另一份調查報告），乃上訴人單方委託所為之鑑定報告，且屬著作權範疇，尚難執為本件兩商標不近似之論據。」等詞輕描淡寫帶過，完全未論及上開上訴人委託財團法人台灣經濟發展研究院於90年3月19日完成之「商標權市場調查研究分析報告」。顯有判決不備理由之情形。⒉按財團法人台灣經濟發展研究院為司法院就智慧財產糾紛指定之鑑定機關，司法院所屬各法院涉有智慧財產權案件需要鑑定，均送請該院鑑定。⒊原審就具有遠見及啟發意義之改制前行政法院70年度判字第3217號判決部份，則完全未予論列。亦有判決不備理由之情形。⒋原審就系爭商標與參加人據以評定之商標係經被上訴人於89年6月16日在第14類商品同時審定核准公告部份，亦未充分說明何以被上訴人可以將上開二商標於同一天核准公告（表示不構成近似），卻又於嗣後持其中一商標將另一商標評定為無效？原判決謂此「係屬另案是否妥適問題」，令人不知所云為何？另謂：「系爭商標業經參加人對之申請評定，並經被上訴人以本件商標評定書為其註冊應為無效之處分，已無註冊並存之情事。」更是倒果為因之推論。實則，上訴人深知智慧財產權之重要性，若未經商標註冊易生糾紛，故除將「吉妮兔」商標向被上訴人申請商標註冊外，尚且向世界各國申請商標註冊並業已取得日本、中國大陸、新加坡、泰國、馬來西亞、韓國、香港、美國等商標專用權，並已在歐盟、印尼、菲律賓等申准公告註冊中，而該等商標亦於89年間陸續獲准審定公告並也取得商標專用權有數十件。如此多件之申請商標案件，由各國不同之商標審查人員審查後，均予以審定核准，顯見國內、外之審查標準及見解均有相同性。此即被上訴人於89年6月16日同時審定核准公告上述三件商標之原因，此亦為上訴人不解何以被上訴人嗣後又評定上訴人系爭商標註冊無效之所在？況嗣後日商．三麗鷗公司亦就系爭之兔與熊及MY MELODY兔商標對同時公告之系爭商標提出異議，然而被上訴人也裁定不近似，而予以審定「異議不成立」之處分，顯見本件系爭商標無效之評定確有失客觀與公允。㈡原審就上訴人所為攻擊方法漏未於判決理由內加以論列或所載理由不明瞭或不完備，足以影響於判決之結果，其理由如下：⒈先進國家的商標實務經常透過市場調查認定混淆之虞：在法律適用的邏輯三段論上，一般法學教育所能提供的訓練較偏重大前提（即法律規範面），而忽略與小前提（即事實面）有關之教育。此項偏差之結果，從個案正義而言，可能導致法律人無法正確掌握事實，因而做出錯誤的法律判斷；從法律學之科學性而言，亦會使得法律學流於主觀之價值判斷，欠缺必要之客觀性。在商標法上混淆之虞的認定上，尤其迫切需要一個可以客觀認定相關大眾認知的科學方法，以改善目前實務上頗為嚴重的主觀及獨斷的弊端。因而學者認為社會科學中廣泛使用的意見調查法（survey）是一個值得引入商標法實務的工具。先進國家的商標實務即經常透過市場調查認定混淆之虞。美國法學界自1950年代起，即鼓吹採取市場調查之客觀方法，以改善認定商標侵害時所產生之混亂現象。經過多年之實踐，市場調查法已被美國專利商標局及法院普遍接受。此外德國法學界亦於50至60年代開始討論市場調查在商標法及競爭法之應用，後經法院廣泛使用，市場調查法已是相關訴訟上最重要的工具之一。基此，上訴人乃委請公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院進行市場調查，調查之結果，竟有高達67.6%的受訪者認為不會造成混淆或誤認。
⒉行政法院早有要求商標審查客觀化之判決先例：改制前行政法院70年度判字第337號判決，即明確指出「兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，有難於審認之處，尤有就市場實際交易情形為相當調查之必要，乃被告機關未派員就市場實際交易情形為相當調查以前，遽認為兩商標要難謂非近似，並據以為系爭商標之註冊應作為無效之評決，自嫌率斷。」此則具有遠見與啟發意義之判決先例，原審竟完全視而不見，難令上訴人心服。⒊新修訂商標法已採取商標審查客觀化之要求：依92年4月29日修正通過之商標法第43條規定：「異議人或商標權人得提出市場調查報告作為證據。」「商標專責機關應予異議人或商標權人就市場調查報告陳述意見之機會。」「商標專責機關應就當事人陳述之意見及市場調查報告結果綜合判斷之。」可見我國之商標立法亦有客觀化之傾向。原審漠視商標法已確定之發展方向，對上訴人企盼其審酌上訴人所提出之依據客觀之調查方法所得之結果，俾引導我國商標實務混淆之虞認定之標準，邁向合理化、客觀化之正確道路之呼求，置若罔聞。難謂無判決不備理由之違背法令情形。㈢就「著名商標」之認定部分：⒈原審參加人所檢附之證據，多數為各國註冊憑證及日文資料，其於我國使用資料雖有售貨發票及商品型錄，惟依其銷售金額以觀，其銷售金額不大，銷售對象有限，且鮮有廣告促銷之證據，尚不足以認定據以評定商標已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。原審率爾認定參加人據以評定之商標為著名商標，實有違最高行政法院92年判字第839號判決、司法院釋字第104號解釋意旨，及被上訴人發布之「著名商標或標章認定要點」所揭示之認定標準。⒉再者，修正前商標法第37條第7款之適用，係以據以評定之商標係著名商標為前提，系爭商標是否為著名商標並非上訴人主張無本條適用時所應證明或論究。原審倒果為因，以被評定商標於甫註冊之際當然尚未廣泛使用，即謂「尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以評定商標產生混淆誤認之虞。」其適用法規亦顯有不當。㈣就「是否相同或近似致有混淆誤認之虞」之認定部分：⒈被上訴人為因應商標法於92年11月28日之修正施行，業已積極研擬新的審查機制，於93年4月28日以經濟部經授智字第0000000000-0號令訂定發布「混淆誤認之虞」審查基準，並於93年5月1日施行以取代原商標近似審查準則，因此，本案參加人所主張之修正前商標法第37條第7款「商標圖樣有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」之規定，自應參酌「混淆誤認之虞審查基準」所列載之相關要點判斷之，始能得出較符國際標準且較為客觀且正確之判斷結果。該審查基準中指出「在諸多有關商標衝突的規定中，雖將混淆誤認之虞與商標近似及商品類似併列，然真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會產生混淆誤認」，而「商標近似」及「商品類似」，僅是判斷有無混淆誤認之虞時二個必備的因素而已，換言之，並非商標近似及商品類似即必然導致消費者混淆誤認，仍需衡量「商標識別力的強弱」、「前權利人多角化經營之情形」、「系爭商標之申請人是否惡意」、「實際混淆誤認之情事」、「相關消費者對各商標熟悉的程度」及其他混淆誤認之情事等因素，俾使混淆誤認之虞的認定更加準確。⒉商標識別性的強弱，係指作為商標之文字、圖形或其聯合式，對於相關商品購買人所呈現識別商品來源之功能的強弱。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事為內容的任意性商標，其識別性較弱，聯合式或組合式商標之一部分、或在同類商品中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認該部分為弱勢。而在商標申請註冊資料中，以習見之兔子素材作為商標圖形之一部分並作為商品之識別標誌而獲准註冊者，不勝枚舉，且於本案同類之商品中併存註冊者，亦所在多有，可見兔子圖形為弱勢圖樣，識別性較弱，只要構圖意匠有些許差異，即非近似。另被上訴人於上訴人與訴外人民生行股份有限公司間之商標異議案之異議不成立審定理由內，亦認為：「本件系爭註冊第0000000號『民生行股份有限公司標章』，與異議人據以異議之註冊903611、903612、903613、985655號『吉妮兔gini Rabbit及圖』等商標相較，二者圖樣上固均有擬人化之兔子設計圖形，惟查兔子係自然界之動物，且國內一般業者以兔子圖作為商標圖樣申請獲准註冊者所在多有，有本局商標圖形檢索管理系統節印資料附卷可稽。以兔子為基礎之設計概念，其創意程度並不高，況二者兔子圖．．．彼此外觀造型相似之設計有明顯差異，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時實施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應足資區別而不至發生混同誤認之虞，非屬構成商標之近似。」故本案上訴人系爭商標圖樣「吉妮兔gini Rabbit及圖」與參加人商標圖樣「device mark NIJNTJE」雖均以擬人化兔子圖形作為商標基本構圖之一部分，然不應以所使用之素材雷同，即執為判斷相關消費者會產生混淆誤認之虞之依據。⒊此外，最高行政法院91年判字第615號之判決，更在判決理由中明白指出：⑴兔子為自然界動物，只要兩商標異時異地隔離觀察，一般消費者可得繁簡有別之印象，即認無混同誤認之虞。⑵兩商標細緻處比對之結果，不能據以認定兩商標因而近似。⑶對於著名商標之保護範圍並非漫無界限，不能因兩商標圖樣均為自然界動物之兔子，即認均有引起消費者聯想而與著名商標發生混淆誤認之虞之情形。⑷以兔子為設計主體作為商標圖樣一部分申請註冊者，所在多有，如兩商標兔子圖形仍有不同形態，即不能概認為相同或近似。此項判決理由所顯示的混淆誤認之虞判斷標準，實已指出以習見事物為內容的任意性商標，其識別性較弱，兔子為自然界動物，以兔子圖形作為商標圖樣，其識別性即屬較弱，故只要構圖意匠有些許差異，即非近似。換言之，上開判決所揭示的判斷標準，係超前被上訴人原有之判斷標準而較為合理。因此，被上訴人始有積極修訂上開判斷標準之舉，此益證原判決確有適用法規不當之違背法令情形。㈤上訴人以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟「內部市場協調局」（The office for the Harmonization in
the Internal Market）申請商標註冊，經該局核准註冊後，本案參加人亦就該案提起異議（下稱歐盟異議案）。該異議案於2004年7月9日經歐盟「內部市場協調局」裁決認定參加人於本件據以評定之商標與上訴人「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之商標並無混淆誤認之虞，而駁回參加人之異議。該局並就本案參加人與上訴人間之商標不近似而無混淆誤認之虞之判斷標準詳予論列，該局亦不肯定本案參加人之商標為著名商標。我國就著名商標之保護既是採酌國際法上對著名商標保護之趨勢，則歐盟關於著名商標之判斷以及有無混淆誤認之虞所為之標準，即或可資為比較法上審酌之依據。茲補充該案歐盟「內部市場協調局」之裁決書，並據以論列原審就本案：⒈就「著名商標」之認定部分：⑴本案參加人據以評定之註冊第466728號「device Mark NIJNTJE」與其於歐盟異議案據以異議之「國際及比荷盧三國關稅同盟商標登記第650564及第573738號商標」完全相同，均係由一兔子所構成之象徵性商標，二者之圖形線條亦無二致。⑵就著名商標認定之標準以及原審就參加人商標是否為著名商標認定之違誤，歐盟異議案中歐盟「內部市場協調局」就本案參加人於該案中主張其商標具有全球聲譽及知名度之部分，亦質疑本案參加人之商標是否具有大眾認知之識別性。則參加人據以評定之商標是否果為著名商標，亦屬有疑。⒉就「是否相同或近似致有混淆誤認之虞」之認定部分：該異議案裁決中亦指出「依據衡平法院之判例法，在決定是否具有混淆誤認之虞者，商標必須就視覺上、發音上及概念上之相似點，與其他商標作整體的比較及評估，該比較『必須是基於商標對人的內在整體印象為之，特別是針對其識別及主要要素為之』」。⒊本件原審就系爭商標有無混淆誤認之虞判斷之違誤：⑴有悖商標法上隔離通體觀察之原則：原審認系爭商標與據以評定商標應屬近似商標，形式上雖表示「整體外觀極相彷彿，而主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察．．．」惟實質上完全忽略應通體觀察商標整體文字與圖形，而僅以「予人寓目印象，仍以雙兔設計圖為主」進而就雙兔中單兔之設計進行粗略而主觀偏頗之認定，其捨商標之音、形、意之客觀綜合判斷所為之認定，顯已違背商標法上隔離通體觀察之原則。⑵本案系爭商標與據以評定之商標並不近似，應無混淆誤認之虞：前述歐盟異議案中，上訴人被異議商標與本件系爭商標雖於設色及手執物品造型上略有差異，惟該歐盟異議案中就判斷兩商標是否近似而有混淆誤認之虞的判斷，於本案中亦足援為系爭商標與據以評定之商標並不相似，應無混淆誤認之虞基礎：①就商標圖文整體觀察：本案據以評定之參加人商標係由一隻兔子所構成之象徵商標，而上訴人之系爭商標係由兩隻兔子圖像所構成之象徵性標識，系爭商標中兔子戴著花；在圖案最上方以具想像力的字體寫出gini Rabbit之字樣，gini Rabbit中之字母「i」均綴以一朵小花取代字母「i」上方單純之圓點。該gini Rabbit字樣下方，則以繁體中文標示吉妮兔字樣。一般來說，一個文字/圖案商標之主要要素，係以文字為主，圖案係次要。對系爭申請應就整體印象比較。②視覺上之差異：系爭商標及據以評定商標均一致以兔子為圖案，然而，因不同的字體表現，二者在視覺印象上截然不同。系爭商標係以兩隻兔子圖案為特色，據以評定商標僅由一隻兔子組成。與系爭商標比較，據以評定商標圖案較少裝飾。此外，就兔子之比較亦有不同：據以評定商標的兔子耳朵極為瘦長且尖銳，系爭商標之兔子耳朵看起來較小且圓頭；系爭商標之兔子頭上有花，據以評定商標兔子則沒有；據以評定商標兔子的眼睛是小圓點，系爭商標的兔子眼睛較大，且具女性化特質，頭上繫花、強調眼睫毛及慧黠大眼。再者，據以評定商標的兔子沒有鼻子，嘴巴是由兩條交叉的線所組成，系爭商標的兔子則有鼻子，兔子嘴巴則是象徵嘟成圓點的可愛小嘴。兩商標視覺效果上完全不同。「gini Rabbit」圖樣及其繁體中文字體，與據以評定商標並無任何關聯。本案中，不同比近似更重要，且在視覺上據以評定商標和系爭商標亦有明顯差異。③發音上之差異：就據以評定商標而言，商標僅為圖樣而無發音文字。而系爭商標「giniRabbit」或「吉妮兔」均為發音文字。系爭商標於發音上亦有明顯而獨特之識別性，足以與被評定商標區辨而無混淆誤認之虞。④概念上之差異：兩商標雖均包含一隻兔子或兩隻兔子的圖像，而均傳達相同的兔子概念。然而，就使用一隻兔子或其他動物造型商標之某些商品/服務來說，概念並非特別強烈。單純之兔子圖識別性較弱，即不得與整體概念上之比較視為同等重要。本案參加人亦不能請求壟斷包括一隻兔子的所有商標。上訴人經過特殊設計之雙兔圖結合「giniRabbit吉妮兔」之商標，在概念上與據以評定商標並不近似，應無混淆誤認之虞。⑤就整體寓目印象，系爭商標係一圖文並茂之商標，中英文字體經特殊構圖，兔子圖亦為雙兔設計、裝飾較多、慧黠而女性化之構圖。而據以評定之商標則僅為單一兔子圖樣而無文字之商標。二者在視覺上、發音上及概念上均有明顯差異，並不近似而應無混淆誤認之虞，請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
六、本院查：㈠按「在中華民國境內無住所或營業所者，申請商標註冊及處
理有關商標之事務，應委任商標代理人辦理之。」行為時商標法第9條第2項定有明文。又「受任為商標代理人者，應檢附委任書，載明其代理權限。」、「商標之各項申請違反有關法令所定之程序或程式而得補正者，商標主管機關應通知限期補正。」分別為行為時商標法施行細則第8條第1項、第3條所明定。基於商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為。又商標專用權之註冊、異議及評定等程序為行政程序，依行政程序法第24條第4項規定：「行政程序代理人應於最初為行政程序行為時，提出委任書」，則於行政程序法施行後，商標代理人亦應於最初為行政程序時，提出委任書，以明其代理權限。如有欠缺，商標主管機關應通知限期補正。本人或其合法委任之代理人於事後之行政救濟程序中亦可以明示或默示之方法追認其先前之程序而予以補正。本件參加人在中華民國境內並無住所或營業所，此有其法人國籍證明書附於原處分卷可稽，依前揭規定，其對系爭商標申請評定，自應委任商標代理人，並向被上訴人提出委任書，方符法定程式。惟查，原處分卷第24頁所附90年10月11日提出之評定申請書，僅由代理人林志剛蓋章，而所附委任書係影印本，僅於上方加註：「正本附於86年12月1日申請之MIFFY商標卷中」等語，似以另案之委任書作為本件評定案之委任書，則能否謂已依法定程式提出委任書，非無疑議。況該委任書早於86年12月1日立具，其目的在使用於MIFFY商標之申請註冊，而本件系爭商標係88年4月30日方始申請註冊，則該委任書之授權範圍是否及於對系爭商標之申請評定，非無推求之餘地。被上訴人未命參加人補正，逕予實質審查，即有可議。爾後於上訴人所提起之訴願及訴訟程序，始終未見參加人本人或委任代理人以明示或默示之方法追認其先前之申請評定程序，則其原申請評定程序之瑕疵仍然存在，原審未注意及此，致未行使闡明權，詢問參加人是否追認其先前之申請評定程序，亦有未洽。
㈡上訴人於原審曾提出下列攻擊方法：被上訴人於89年6月16
日於第14類商品同時審定核准公告上訴人及參加人與本件完全相同之系爭商標圖樣註冊，且該日尚有日商．三麗鷗股份有限公司之兔子商標圖樣「DAISY & CORO + device」同時於第14類商品審定核准公告（在上訴人申請註冊系爭商標圖樣之後才申請），且由商標公報之黑白圖樣及彩色圖樣比較，足見三者雖均是兔子卡通造型，然創意各有不同，由三者均經審定核准公告，更加證明被上訴人之商標審查員均認為本件系爭評定商標圖樣與參加人據以評定之商標圖樣，並不構成近似而分別准予註冊。再佐以上訴人委託公正、客觀之財團法人台灣經濟發展研究院（同時也載明其為台灣高等法院及各級地方法院指定囑託之鑑定機構）90年3月19日出具之「device mark NIJNTJE與Gini Rabbit商標權市場調查分析研究報告書」，該報告書係以「施以普通注意原則」、「異時隔離觀察原則」、「通體觀察原則」為調查方式，向一般消費者進行商標市場調查，其中就本件被評定商標與據以評定之商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認，在「若在同一地點看到甲商標與乙商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會認為是同一家公司所生產的產品」項目上，有高達62.6%的受訪者認為不會造成混淆或誤認，在「若在不同地點看到甲商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會想起乙商標」項目上，有高達67.6%的受訪者認為不會。其市調之結果與被上訴人原審查員之意見相同，然被上訴人處理本件評定案時卻為相反矛盾之認定。又依改制前行政法院70年度判字第337號判決意旨，對於兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，有難於審認之處，被上訴人即有就市場實際情形為相當調查之必要，卻未自為調查，而作出前後相反之審認，顯有不當等語。惟原審就上訴人所提出財團法人台灣經濟發展研究院調查報告部份，僅於其判決理由內以「上訴人所檢附財團法人台灣經濟發展研究院之著作權案鑑定報告節本（本院按：此為上訴人於原評定程序答辯時所提出之另一份調查報告），乃上訴人單方委託所為之鑑定報告，且屬著作權範疇，尚難執為本件兩商標不近似之論據」等語帶過，完全未論及上訴人委託財團法人台灣經濟發展研究院於90年3月19日完成之「商標權市場調查研究分析報告」（原審㈠卷第35頁以下），按財團法人台灣經濟發展研究院為司法院依專利法指定之鑑定機構，亦曾接受台灣高等法院、彰化地方法院及板橋、新竹、台中等地檢署之委託就各種智慧財產糾紛為鑑定，有上訴人所提囑託鑑定函影本附卷可稽，應累積有相當之經驗，其就本案所為相關鑑定意見尚非毫無證據價值，原判決未說明該鑑定報告是否可採，顯有判決不備理由之情形。又上訴人指稱依本院70年度判字第337號判決意旨，對於兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，有難於審認之處，被上訴人應就市場實際情形為相當之調查，卻未自為調查，顯有不當等語，是否可採，原判決亦未置一詞，其理由亦難謂完備。
㈢系爭商標註冊時商標法第37條第7款之適用，除申請註冊之
商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章」外，尚須「有致公眾混淆誤認之虞」，始足當之。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言，其認定應綜合該著名商標之著名程度、商標圖樣近似程度、商標圖樣是否具有創意、商標所指定使用商品之相關及類似程度（關連性）、商品銷售網路或販賣陳列之處所、購買人對其商品種類、價格及其性質之注意程度，及二商標各自使用情形等因素判斷之。原判決對此僅謂上訴人以近似於據以評定著名商標之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞等語，對於兩造商標圖樣近似程度、商標所指定使用商品之關連性、商品銷售網路或販賣陳列之處所、購買人對商品種類、價格及其性質之注意程度，及二商標各自使用情形等因素均未加以分析。按參加人雖係為圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、皮包、鑰匙包、小錢包、郊遊用品、玩具等商品之產銷公司，但依其所提出於我國境內之行銷紀錄及授權製造寢具之資料，據以評定商標在我國境內之著名性是否涵蓋上開商品全部，非無疑問；又上開商品與系爭商標所指定使用之胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環、袖扣、領帶夾、鐘錶、時鐘、日曆錶等商品之關連性，似非密切，依照據以評定商標之著名程度所應有之保護範圍是否及於系爭商標所指定使用之商品，亦非無斟酌之餘地。然原判決就此要件未詳予審酌，遽認系爭商標之申請註冊「有致公眾混淆誤認之虞者」，其理由亦難謂完備。
㈣末按商標識別性的強弱，係指作為商標之文字、圖形、記號
、顏色組合或其聯合式，對於相關商品購買人所呈現識別商品來源之功能的強弱。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的隨意性商標，其識別性較弱，彼此設計上如有些許差異即足以彰顯各自之特徵。查兩造商標圖樣均以習見之兔子作為素材，且在商標申請註冊資料中，以習見之兔子素材作為商標圖形之一部分或全部並作為商品之識別標誌而獲准註冊者，不勝枚舉，有上訴人所提商標註冊資料影本附卷可稽。可見上訴人主張兔子圖形識別性較弱，尚非無據，則在系爭商標之構圖意匠與據以評定商標有些許差異的情形下，是否仍應認為兩者近似，即非無重行斟酌之餘地。原審就前述有利於上訴人之事證，未加斟酌，其判決理由亦屬不備。
㈤綜上所述，原審未注意參加人申請評定程序之瑕疵，且其判
決理由未盡完備，對判決結果均有影響，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 1 月 21 日
書記官 彭 秀 玲附圖一附圖二