最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00611號上 訴 人 臺北市古亭地政事務所代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○上列當事人間因抵押權事件，上訴人對於中華民國92年10月23日臺北高等行政法院91年度訴字第3194號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：被上訴人於90年11月間，對於以臺北市○○區○○段2小段228號土地（下稱系爭土地）為標的物之抵押權，拋棄土地所有權人中趙致中、蔡美華、吳天賜、蔡連職、簡啟庭、潘西銘、丁金生每人應有部分各一萬分之三部分之抵押權，即變更系爭土地抵押權擔保範圍為一萬分之九九七九，申請上訴人塗銷拋棄部分之抵押權登記，係物權之拋棄，得單方申請，無須債務人同意。不料上訴人竟以須申辦抵押權內容變更登記為由，通知被上訴人限期補正，旋以未依限補正駁回被上訴人之申請，顯然違法。
訴願決定予以維持，同屬違法等情。求為撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人辦理系爭土地抵押權部分塗銷登記之判決。
二、上訴人則以：被上訴人申請系爭土地部分共有人應有部分抵押權拋棄之塗銷登記，已變更原抵押權設定登記之權利範圍，與拋棄數抵押物其中一物之抵押權不同。且本件係以數宗土地為抵押權之共同擔保，只拋棄其中一宗土地之部分應有部分，自應辦理抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記，並應檢附抵押權內容變更契約書辦理。且被上訴人為義務人，而非權利人。
其申請不合法，經限期通知補正而不依限補正，上訴人駁回其申請，並無不合等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按物權之拋棄，依民法第903條規定之法理及我國學者通說，應以不妨害他人之利益為限，否則即應經該他人之同意。
（二）查被上訴人與訴外人僑聯彩色印刷股份有限公司（下稱僑聯公司）就原為僑聯公司所有臺北市○○區○○段2小段226、226之1、227、228號土地（重測前○○○區○○段溪子口小段138之2、138之10、139號）所有權全部，於68年10月17日申辦共同擔保債權額本金最高限額新臺幣4,000萬元之抵押權設定登記後，僑聯公司將前揭土地部分應有部分移轉予訴外人廖春德等人，該抵押權一併轉由新土地所有權人即訴外人廖春德等人共同承擔。之後被上訴人以90年11月21日文山字第24263至24269號7件登記申請案，檢附抵押權部分拋棄證明書為證明文件，主張拋棄系爭土地（228地號）所有權人中趙致中、蔡美華、吳天賜、蔡連職、簡啟庭、潘西銘、丁金生應有部分各一萬分之三抵押權之塗銷登記，即變更系爭土地之擔保權利範圍為一萬分之九九七九，申請抵押權部分塗銷登記，經上訴人通知補正而未完全補正，上訴人遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定以原處分駁回被上訴人之申請。
（三）被上訴人為抵押權人暨債權人，就他人提供擔保土地之部分應有部分之抵押權為拋棄，對土地所有權人或債務人而言，無須清償債務或增加義務之負擔即減少供擔保之所有權權利範圍，其權益未受任何損害，並無不利，無須經土地所有權人或債務人之同意。不因供擔保之不動產所有權全部或部分應有部分之抵押權拋棄而有所不同，自應依土地登記規則第143條第1項規定申請塗銷部分抵押權登記，由被上訴人依土地登記規則第145條前段規定單獨申請之。且依土地登記規則第145條前段規定以「他項權利人」為申請塗銷登記之申請人，即係以抵押權人作為申請人，為權利人身分而非義務人身分。
（四）被上訴人就供擔保土地之部分應有部分之抵押權為拋棄，固然會造成抵押權內容之變更，但因該權利之拋棄本無須經土地所有權人或債務人之同意，上訴人自不得再要求被上訴人提出經所有權人共同簽名同意之抵押權內容變更契約書，另辦理變更登記，否則即與物權拋棄在不妨害他人權益之下，權利人可任意為之的本旨相悖。是上訴人以90年11月26日文山字第24263至24269號補正通知書通知上訴人補正：「．．．三、補正事項：㈠1/7至7/7件申請書 (11)欄乙○○為義務人，請補正並認章。．．．㈢依臺北市政府地政處簡化各地政事務所請示案處理研記（討）會（90年第10次）會議紀錄決議，請併案辦理抵押權內容變更登記。」於法有違，被上訴人未補正，上訴人以原處分駁回被上訴人之申請，顯然違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。
（五）從而，被上訴人提起本件課予義務訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，命被上訴人受理90年11月21日文山字第24263至24269號之塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許等情，因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院判斷如下：
（一）按分別共有之土地，各共有人得就其應有部分設定抵押權（參照司法院釋字第141號解釋），如經全體共有人或共有人過半數及其應有部分合計過半數或應有部分合計逾三分之二之共有人同意，得就共有之土地設定抵押權（參照民法第819條第2項、土地法第34條之1第1項）。前者以共有土地之應有部分為抵押權之標的物，縱使每一共有人之應有部分均設定相同內容之抵押權予同一抵押權人，仍屬由各共有人分別與抵押權人成立各自不同之數個抵押權設定契約，與後者以共有土地為抵押權之標的物，係由共有人全體為一方與抵押權人成立一個抵押權設定契約者，並不相同。以共有土地為抵押權標的物之抵押權人，僅就共有土地有優先受償之權利，並非分別對於各共有人之應有部分有優先受償之權利。其欲拋棄抵押權，僅能就共有土地為之，無從就共有人之應有部分為之。若其主張拋棄對於部分共有人應有部分之抵押權，使抵押權存在於其他部分共有人之應有部分，顯已變更原抵押權之內容。其據以申請地政機關登記，涉及變更後契約之權利人及義務人，依土地法第73條第1項、土地登記規則第26條規定，應由權利人及義務人會同為之。既非單純抵押權拋棄之塗銷登記，僅由抵押權人單方為之，並非適法。經通知補正而不補正，地政機關應依土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回其登記之申請。
（二）查系爭土地原為僑聯公司所有，經該公司以之連同所22
6、226之1、227地號土地，共同擔保債權本金最高限額新臺幣4,000萬元，設定抵押權與被上訴人，登記完竣。僑聯公司之後將系爭土地應有部分移轉予他人，成為分別共有。被上訴人於90年11月間主張拋棄對於系爭土地共有人中趙致中、蔡美華、吳天賜、蔡連職、簡啟庭、潘西銘、丁金生等人之應有部分各一萬分之三抵押權，變更系爭土地之擔保權利範圍為他共有人之應有部分一萬分之九九七九，單方申請上訴人辦理拋棄部分抵押權之塗銷登記，經上訴人限期通知補正而不補正等情，為原判決確定之事實。準此事實，上訴人駁回被上訴人所為塗銷登記之申請，參照上開規定與說明，並無不合。
（三）原判決徒以被上訴人為抵押權人，得任意拋棄抵押權而單方申請塗銷登記為由，認原處分駁回被上訴人之申請，訴願決定與以維持，均屬違法而悉予撤銷，並命上訴人應作成塗銷登記之處分，並非適法。上訴意旨指摘為違誤，求予廢棄，為有理由，應廢棄原判決。依原判決確定之事實，參照上開規定與說明，被上訴人在原審之起訴為無理由，已可據以為裁判，本院因自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻法 官 侯 東 昇法 官 蔡 進 田法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 5 月 6 日
書記官 邱 彰 德