最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00663號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部空軍總司令部
通訊處臺北郵政90251-5號信箱代 表 人 乙○○ 通訊處同上上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國92年11月27日臺北高等行政法院91年度訴更一字第26號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由上訴人前為高雄市政府捷運工程局副工程師，其申請自願退休並自民國00年0月0日生效，經高雄市政府於88年11月15日函送銓敘部，銓敘部函請空軍總司令部（現改制為國防部空軍總司令部，下稱被上訴人）所屬人事署查證上訴人於聯勤測量學校學生年資及志願役軍職年資部分，可否採認併計公務人員退休年資。嗣銓敘部於89年1月24日函復高雄市政府捷運工程局略以，上訴人自53年10月至57年12月就讀聯勤測量學校學生及58年1月至67年12月之志願役軍職年資，經被上訴人所屬人事署89年1月5日（89）造以字第143號函查復以，上訴人軍校受訓時間4年3月，依國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，得折服現役2年3個月，於退伍時未支領是項年資退伍金，58年1月至67年12月軍職年資退伍時已支領退除給與等語，是以，上訴人僅2年3個月軍職年資得申請併計公務人員退休。上訴人對被上訴人所屬人事署89年1月5日（89）造以字第143號函不服，提起訴願及行政訴訟，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院於90年7月12日以89年度訴字第2824號裁定駁回。上訴人提起抗告，經本院91年10月3日91年度裁字第1079號裁定廢棄原裁定關於空軍總司令部部分，發回原審法院就被上訴人所屬人事署89年1月5日（89）造以字第143號函為實體上審究，經原審判決駁回。
上訴人主張：（一）原審判決所依據的兵役法、陸海空軍軍官士官服役條例及軍事審判法等相關法令規定，其「涵攝」均非屬本案系爭事實行為時之法令，而屬嗣後修正或增定之法令，且上開法令均無可溯及效力之規定，居然針對本案過往之事實（確屬軍人身分），給予法律效果（即非屬軍人身分），無端限縮上訴人公法上應享的權益。按法律的適用，有「程序從新實體從舊」及「信賴保護原則」之法理，「上訴人於53年間於聯勤測量學校實施軍官基礎教育期間，當時軍事學校學生確屬軍人身分」，並領有軍人身分補給證（現階欄位登記為現役士官），且受軍事審判法等相關法令規範。」之認定。即針對上訴人基礎教育期間4年3個月因確屬軍人身分依法視為現役士官，上訴人已信賴在此段學生年資應全數額核予採計，各軍事學校學生，並無信賴不值得保護之處，且有信賴表現，此不因「惟嗣因兵役法修正，軍事學校學生現已不再適用軍事審判法等相關法令規定，即非屬軍人身分，亦未發給軍人身分證，而係依據相關學生管理辦法加以管理」而受影響。又，原審判決係以行為時受軍校基礎教育時之兵役法第12條第2項「現役軍官或現役士官」軍職年資之採認併計公務人員退休年資，應以「任官」有案惟未經核給退除給與之現役年資為限之規定，限縮其同法第12條第1項及軍事審判法等相關法令「受軍官教育者確屬軍人身分視為現役軍人」規定，違背不當聯結禁止原則，有屬適用法規不當。不准上訴人將此部分年資計入，違反法律不溯及既往原則及適用法規不當，更有「審查理由矛盾及適用法規不當」。（二）因情事變更政府政策變更，『自民國88年修正廢止相關法令以後因不核發軍人身分證予軍事學校學生，將確屬軍人身分變更為非屬軍人身分』修正廢止之法令，均無可溯及效力之規定及參照司法院釋字第455號解釋意旨，而函頒之國防部「鍊鈦字第880009642號函」及「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」行政規則，核其認定「折算役期」之時間與對象、範圍等要件皆是重要因素。原審法院不查，以在民國88年以後變更為不具軍人身分且期滿合格巳畢業之軍校學生為其對象與範圍與上訴人作聯結，作成上訴人應折服現役2年3個月查證違法之判決，則有違反法律不溯既往及不當聯結禁止等原則。（三）原審判決所指有案之常備士官現役，係依據受軍校基礎教育時之兵役法第八條第一款「常備士官役之區分如左：一、現役：以適齡男子及現役或後備之士兵，依志願考選。受規定之「常備士官教育，期滿考試合格者服之」及第12條第1項後段受常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服「常備士官之現役。」之明文規定，此規定不適用於受軍官教育者，與上訴人無涉。綜上，原審判決應屬「違背法令」之判決，為此，請廢棄原審判決並撤銷訴願決定及原處分等語。被上訴人未提出上訴答辯狀，於原審則以：（一）所謂役期折算，依兵役法第13條規定，係針對軍校學生因故未完成學業（如遭退學）者，因其仍應依法服行其應服之兵役（義務役），就其所受軍事教育期間准予折算應服現役期間之情形。是軍事學校退學學生，其在學期間部分時間，得依「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」折算服常備兵義務役年資，惟完成軍事學校教育後任官者卻無法適用，是經國防部認定軍事學校基礎教育學生年資亦屬義務役範疇，於88年7月7日以鍊鈦字第880009642號函送銓敘部及行政院人事行政局有關軍校學生基礎教育時間折算役期併計公職年資案，以凡87年6月5日以後退休人員，其軍校基礎教育時間，依各時期發布之「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」標準折算役期，併計退休年資，並以年資查證方式辦理，復於88年11月26日以（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍校學生基礎教育時間併計退除年資折算役期之標準，其做法係以軍校學生在校上軍訓課及出操時間加以折算役期，在校4年3個月者，折算役期為2年3個月，與學生有無現役軍人身分無關，並經與行政院人事行政局及銓敘部等有關機關會銜，報請立法院備查在案。
（三）軍事學校正期班、專科班、士官班之教育課程因含一般學科，與義務役常備兵、預備軍官所受入伍訓練或預備軍官教育課程，均為軍職專長範疇不同，故不符認定軍校受訓時間得全數列計服現役年資與任公務員之年資併計為退休年資。亦即，軍校受訓時間非屬軍中服現役之年資，而依兵役法第13條規定，對曾受軍官、士官教育因故不能完成應受教育者，尚訂有仍須以其已受教育時間折算應服現役時間，足證受軍官、士官教育時間，並非服現役，否則應以1天計算1天，而非折算。倘如上訴人所稱受軍官、士官教育者應為現役，將衍生現役最少年限短者，經加計軍校教育時間後，其於軍校畢業後即可退伍之亂象，嚴重破壞退撫法制長年穩定與平衡，亦違兵役法及陸海空軍軍官士官服役條例所定服軍官役、士官役現役之立法本意。參照司法院釋字第455號解釋，揭示軍人得依法以其軍中服役年資與公務員之年資合併計算，所謂「軍中服役年資」，包括志願役、義務役年資，且基於志願役軍官、士官在服現役一定年限後，依法享有領取退伍金、退休俸之權利，故配合上開解釋意旨，國防部僅就合於併計退休年資之軍職「義務役」範圍作明確界定，以為配套。而軍校受訓時間本屬基礎教育性質，非現役，上訴人逕以該解釋作為軍校基礎教育時間與任公務員年資併計為退休年資之法律依據，主張軍校受訓時間得全數計列為服現役年資，並與任公務員之年資併計為退休年資云云，殊值商榷。（四）綜觀各項法令及司法院釋字第455號解釋，僅「陸海空軍刑法」提及陸海空軍所屬之學員、學生視同陸海空軍軍人，且係於犯罪者適用之，餘均無記載軍校學生屬現役軍人或軍校學生受軍校教育時間為現役役期，故軍校學生自無現役軍人身分。另軍校受訓時間原非屬義務役年資可併計退休年資之範疇，其准按退學休學學生折算役期標準，併計公務員退休年資，乃國防部幾經爭取所獲，且早年（87年6 月4日以前）退休（伍、職）人員，受法令不溯既往之約束，尚無法援引比照，故其適用人員更宜珍惜。是以，在無其他法源資用之下，要以軍校受訓時間視為服役年資，採一比一方式全數併計退休年資，實違公平原則。從而，本件上訴人係以一般人身分進入軍校就讀，參照行為時兵役法第12條規定：「受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。」，所謂服「現役」，係指在軍事學校受教育期滿，考試合格後，經依法授與官階派任職務者，始足當之，亦即只有在服現役之年資，始得計入軍職年資，軍事學校教育期間原則上並非服役期間，至於服義務役之士兵、士官（預備士官）或軍官（預備軍官），其服現役期間，係以其入伍服役時起算，兩者性質迥不相同，尚難比附援引等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）司法院釋字第445號解釋，係以「具有軍中服義務役年資者」為對象；而以社會青年身分考入軍事學校之學生，因係受學生教育，畢業後授予學位並任官服軍官、士官現役，其於軍校受教育期間，並未任官，故非現役，無法採計為軍職年資，更無從採認併計公務人員退休年資。然而，因不能完成軍官、士官教育者，依兵役法第13條規定：「受軍官、士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時，仍依法服行其應服之兵役，其已受教育時間，得折算為應服現役時間。」，得將其已受教育時間折算為應服現役時間，而完成軍事學校教育後任官者卻無法適用，是為衡平完成軍官、士官教育者之權益，國防部乃於88年7月7日以鍊鈦字第880009642號函送銓敘部及行政院人事行政局有關軍校學生基礎教育時間折算役期併計公職年資案，以凡87年6月5日以後退休人員，其軍校基礎教育時間，依各時期發布之「軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法」標準折算役期，併計退休年資，並以年資查證方式辦理；復經協調銓敘部、行政院人事行政局同意受軍事學校基礎教育畢業人員，比照各時期退學學生，折算義務役役期標準，予以併計退除年資外，並考量軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系課程學分，尚須完成軍事專業課程及訓練，此項軍事專業課程及訓練時間，允宜納入退除年資計算，以維權益，故依此原則，國防部於88年11月26日以（88）易晨字第29107號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」作為軍校學生基礎教育時間併計退除年資折算役期之標準，並經與行政院人事行政局及銓敘部等有關機關會銜，報請立法院備查在案。依上開「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定：正期班受訓時間4年3個月，併計退除年資2年3個月；並於備考欄第6項敘明：教育部承認學籍之班隊（正期班），扣除規定之授課時間（1學年36週，每週授課以5天半計算），其餘之時間為軍事課程，即併計退除年資。（二）上訴人自53年10月1日至57年12月31日係屬在校受訓期間，於該校畢業後始經任官在案，是該4年3個月之受訓期間本不合申領軍職退除給與，自亦無從併計為公務人員退休年資。惟依上開「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，上訴人在軍事學校之基礎教育年資，得以年資查證方式折算為相當之現役年資（即將其4年3個月之受教育期間，折算軍職2年3個月），顯已充分照顧上訴人之權利，尚難稱有何違誤之處。（三）上訴人雖主張受軍官教育4年3個月期間應為現役之軍官，應予全數併計公務人員退休年資等語。惟於軍事院校受訓期間，依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第3條第1款、第11條第1項之規定，因未正式初任軍官及領有軍官任官令，並非現役，本無法列計為退除年資，且各該時期之陸海空軍軍官（士官）服役條例及其施行細則，亦無軍校基礎教育時間得併予計算退除年資之規定，自不得將教育期間4年3個月悉數列入退除年資或併計公務人員退休年資計算。至上訴人所指公務人員退休法施行細則第12條第4項：「公務人員在中華民國87年6月5日以後退休生效，其曾任義務役軍職人員年資，未併計核給退除給與者，得檢具國防部出具之退伍令，或其他退伍證明文件，予以合併計算。」之規定，亦須檢具國防部出具之退伍令或其他退伍證明文件，始得予以合併計算退休年資，從而，上訴人主張依上開規定，其4年3個月受軍校教育年資得悉數列入退休年資云云，要屬誤會。又上訴人自53年10月1日至57年12月31日就讀聯勤測量學校，該期間內部分期間（軍事課程）既已計為服役年資，復取得學位，相較於一般身分之人，顯為優渥，自不得將整個受訓期間全數列計為退除年資或併計公務人員退休年資計算。（四）受軍事院校基礎教育時間得予併計退除年資之規定，究其原意乃係比照軍事學校退學休學開除學籍學生折算義務役役期（2年）標準之規定，與兵役法相關規定並無違背。至修正前軍事審判法第3條第3款規定，陸、海、空軍所屬在校之學員、學生，如有犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，係視同現役軍人，依該法審判，惟此非謂陸、海、空軍所屬在校之學員、學生即具現役軍人身分。上訴人主張，尚非可採，遂駁回上訴人之訴。
本院查：按司法院釋字第455號解釋，係關於軍人及其家屬優待條例第12條第1項規定：「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役年資，應予合併計算。」所為解釋，其揭示軍人得依法以其軍中服役年資與公務員之年資合併計算，所謂「軍中服役年資」，包括志願役、義務役年資。志願役軍官、士官在服現役一定年限後，依法享有領取退伍金、退休俸之權利，所謂服「現役」，係指在軍事學校受教育期滿，考試合格後，經依法授與官階派任職務者，始足當之，亦即只有在服現役之年資，始得計入軍職年資。而軍校受訓時間本屬基礎教育性質，非現役，軍事學校學生受教育期間原則上並非服役期間，服義務役之士兵、士官（預備士官）或軍官（預備軍官），其服現役期間，則係以其入伍服役時起算，兩者性質並不相同，亦與兵役法係就軍官役、士官役、士兵役、替代役所為規定無關。又兵役法第13條係針對折算為應服役之年資與時間之規定，國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令頒之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」係關於退除年資之計算，與上開司法院解釋及兵役法第13條等相關規定並無牴觸，上開統計表已考量軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系課程學分，尚須完成軍事專業課程及訓練，此項軍事專業課程及訓練時間，宜納入退除年資計算，即將教育部承認學籍之班隊（正期班），扣除規定之授課時間（一學年三十六週，每週授課以五天半計算），其餘之時間為軍事課程，予以併計退除年資，應甚公允。上訴人自53年10月1日至57年12月31日就讀聯勤測量學校，依上開「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，折算軍職2年3個月，予以計為服役年資，於法並無不合，上訴人仍執陳詞主張將整個就讀聯勤測量學校期間4年3月全數列計為退除年資或併計公務人員退休年資計算，依上開說明，即非可採。至上訴人所提案外人張義祥、楊雄飛之案例，渠等係以「現役士官」身分進入軍校就讀，其入校就讀時即授有士官官階，領有薪餉，與上訴人係以一般人身分進入軍校就讀情形不同，自不得予以比附援引適用。原審判決關於上訴人應採計之退休年資何以為2年3月，已詳予論述，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原審判決有違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則及適用法規不當、理由矛盾等違背法令之情形。上訴人對於業經原審判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
書記官 莊 俊 亨