最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00719號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 甲○○上列當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國92年10月20日臺北高等行政法院91年度訴字第3591號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：臺北縣中和龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段150地號土地原為陳英仔所有，44年9月間上訴人之母陳林彩雲在該土地一隅申請建築執照建造房屋一棟（下稱系爭房屋），並買受房屋基地。之後該筆基地歷經分割、重測為三筆，系爭房屋坐落於及人段第168地號土地上，其他二筆土地則為建物外圍及空地。因該房屋建築執照遺失，上訴人為系爭房屋之所有人，乃依建築法第40條第1項規定申請補發。詎被上訴人未查明系爭房屋坐落基地地號之變動過程，誤認上訴人所提營造執照申請書之龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段150地號上建物，重測後為及人段167地號，其上建物為73年起造，而以91年7月22日北府工建字第0910436455號函復拒絕補發。遂依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件給付訴訟。求為命被上訴人補發系爭房屋之營造執照予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：依永和市○○段○○○○號土地登記簿謄本載示重測前地段地號為頂溪洲段150地號，該地號土地上之建物領有74使2195號使用執照（73永建1895號建造執照），與上訴人所陳44年9月20日申請核發建築執照不符。且依上訴人檢附被上訴人所屬建設局44年9月20日營造執照申請書影本之記載，其上蓋有被上訴人之騎縫章，上述地號應有核發建築執照，惟有關現有地上建物部分，現場房屋與稅籍資料構造不同，經被上訴人至現場勘查，系爭房屋確已不復存在，上訴人既非建築法第40條規定之起造人，則被上訴人否准系爭房屋之建築執照之補發申請，並無不合等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按行政訴訟法第8條第2項規定：「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。」此即為一般給付訴訟補充性之規定。不符提起一般給付訴訟之要件而提起者，即屬起訴不備要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，逕以裁定駁回之。該法條雖僅規定撤銷訴訟，應併為請求，但若行政機關須作成給付裁決，始能據為給付者，則須提起課予義務訴訟，而併為給付之請求，不得單獨提起一般給付訴訟。又按建築執照之補發，依建築法第40條第1項：「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發。」之規定，必須由主管建築機關就申請主體是否為起造人、是否已領得建築執照及建築執照是否遺失並登報作廢等要件加以審核後，裁決是否予以補發，亦即建築執照之補發應經上訴人之給付裁決，是以上訴人請求建築執照之補發，應提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，再合併提起一般給付訴訟，始為合法。本件上訴人就被上訴人91年7月22日北府工建字第0910436455號函復否准其補發建築執照之申請，提起訴願，經內政部92年2月27日台內訴字第0920002586號訴願決定駁回後，並未提起課予義務訴訟，而係堅持單獨提起一般給付訴訟，自有起訴不備其他要件之不合法。
（二）退萬步言，縱認上訴人可逕行提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，亦無公法上請求權存在：按建築法第40條第1項規定，有權申請補發建築執照者，為起造人，而依建築法第12條第1項前段：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」之規定，足知「建造建築物之申請人」方為建築法所稱建築物之起造人。系爭臺北縣中和路7巷（原龜崙蘭溪洲段頂溪洲小段150地號）土地上之建物營造執照，前經訴外人陳林彩雲向前臺北縣建設局申請核發，有上訴人提出之營造執照申請書可稽，並為兩造所不爭執，則陳林彩雲方為系爭營造執照之起造人。上訴人雖以其繼承系爭營造執照上之建物而主張基於建物所有人之地位向被上訴人申請補發系爭營造執照。惟上訴人除無法提出系爭營造執照上之建物為其繼承之相關事證外，建築法第40條第1項及第12條第1項前段規定之「起造人」，亦不及於建物所有人，此觀乎建築法第29條規定，將規費或工本費之繳納者，區分為建築物之「起造人」或「所有人」自明。本件上訴人既非建築法第40條第1項規定之起造人，自無請求補發系爭營造執照之公法上請求權存在，被上訴人否准補發上訴人系爭營造執照，自無不合。本件上訴人訴請被上訴人補發系爭營造執照，要嫌無據等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院判斷如下：
（一）按建築主管機關對於申請建築執照案件，經審查認為符合規定予以許可並發給執照（建築法第25條），其許可為行政處分，所發給之執照係依許可內容而製作，為許可行政處分之書面。建築主管機關依建築法第40條第1項規定：「起造人領得建築執照後，如有遺失，應登報作廢，申請補發」，補發建築執照，僅依原有之許可發給建築執照之行政處分內容，補行製作書面而發給，並不另生補發執照內容之法律上效果，自屬事實行為。
（二）又人民申請建築主管機關補發建築執照，係請求作成事實行為，建築主管機關在補發建築執照前，應就申請人之是否適格、有無領得建築執照及遺失已否登報作廢等要件加以審查，無非事實行為遵循合法規範所必需。建築主管機關縱為拒絕之答復，僅屬不作事實行為之告知，並不生何法律上效果，仍屬事實行為，實無於事實行為之外，另認尚有裁決是否補發之行政處分存在之必要。是人民訴請建築主管機關補發建築執照，應提起一般給付訴訟。
（三）查上訴人以系爭房屋於建造之前，領有被上訴人許可發給之建造執照，因已遺失，遂登報作廢申請被上訴人補發執照，經被上訴人拒絕發給，因而依行政訴訟法第8條第1項規定，提起給付訴訟。其訴訟類型之選擇，參照前述說明，並無不合。原判決以被上訴人為建築執照之補發，須為給付裁決，上訴人請求補發，應提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，合併提起一般給付訴訟，始為合法。上訴人堅持單獨提起一般給付訴訟，起訴不合法等等。其法律上之見解，尚有未洽。
（四）次按建築執照分建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照四種（建築法第28條）。前三種由起造人申請（建築法第30條、第54條），末一種由所有權人或其他有拆除權人申請（建築法第79條），並不以起造人為限。是拆除執照遺失而申請補發，亦不以起造人為限。又建築執照為起造或拆除建築物或雜項工作物之許可文件，依附並為建築物或雜項工作物所必備，隨各該物所有權之移轉而交付。非起造人之所有權人遺失建築執照，應許其申請補發，始合建築管理之需要。將建築法第40條第1項規定，解為限於起造人始得申請補發建築執照，既不周延，又不合建築管理之需要。無寧解為起造人僅為例示，凡建築執照領得後，如有遺失，應循登報作廢，申請補發程序辦理。是所有權人雖非建築物之建造執照起造人，如其建造執照遺失，仍得登報作廢，申請補發，庶與行政程序法第46條規定之資訊申請權相呼應。
（五）查上訴人主張系爭房屋為其被繼承人陳林彩雲申領建造執照所建造，其因繼承而為所有權人之事實，業經提出被上訴人核發之營造執照申請書及戶籍謄本為證。原判決既認定陳林彩雲前確申請被上訴人核發該項執照，戶籍謄本又明載陳林彩雲於75年7月21日死亡，上訴人為其次男，且被上訴人亦不否認上訴人有繼承之事，則原判決又認上訴人之主張不足採，自應論斷其所舉證不足採之原由，詎僅以上訴人無法提出相關事證為理由，自不足以昭折服。又認為上訴人非系爭房屋建造執照之起造人，無權請求補發執照，參照前述說明，亦有未洽。
（六）綜上說明，原判決據以駁回上訴人起訴之理由，尚有可議，其結論即不足以維持。上訴意旨指摘為違法，求予廢棄，為有理由。應將原判決廢棄。本件事實未明，應發回原法院更為審理。至於被上訴人抗辯系爭房屋已不復存在，不得補發執照之情由，未經原判決論斷，本院無從審究。究竟如何，案經發回，應併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 5 月 27 日
書記官 邱 彰 德