最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00746號上 訴 人 宏道證券股份有限公司即內湖證券股份有限公司代 表 人 乙○○
送達代收人 丙○○復興北路311號11樓被 上訴 人 行政院金融監督管理委員會證券期貨局（承受財政
部證券暨期貨管理委員會業務）代 表 人 甲○○上列當事人間因證券交易法事件，上訴人對於中華民國92年10月24日臺北高等行政法院91年度訴字第4107號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人公司財務部員工莊宏圖於民國85年9月30日因需處理一筆新臺幣（下同）2,000萬元之短期投資，由於銀行公司戶活期乙存之年息為1.5％，而借用個人戶同類存款之年息可達5％，故於莊宏圖出口期間，將2,000萬元先行轉行存入其個人帳戶，並在85年12月27日將利息125,370元本息全數轉入上訴人，並無圖謀私利之情形，且未違反公司法、證券交易法等相關規定。前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）認為上訴人之行為已違反「證券商管理規則」第18條規定，惟莊宏圖前揭轉存之目的係以銀行存款方式為上訴人公司獲致較高活期存款之利息，並非借貸予他人或移作他項用途，尚未違反「證券商管理規則」第18條規定，況本金及利息部分既已全數轉入上訴人，更彰顯該筆資金並非為私人所圖。證期會未經查明，率為不利莊宏圖之處分，顯有違誤。又依營利事業所得稅查核準則第82條及第83條規定，水費及保險費等如約定由現使用人給付者應予認定。本件水費及保險費等皆發生在上訴人公司裝潢期間，且經上訴人董事會同意認列，故依法應由上訴人認列費用，而上開費用認列方式復經會計師簽證認可，符合我國一般公認之會計原則及證券商財務報告編製準則，並無違規之處。上訴人就此等費用之歸屬負擔，確係依法所為，證期會僅憑上訴人董事會成員多為莊宏圖之親屬，進而認定上訴人董事會難以有效運作、公私不分等情，顯有違誤。證期會所稱莊宏圖涉及偽造有價証券及業務侵占罪等訴訟案件皆未定讞，況「證券商負責人與業務人員管理規則」第16條規定實過於抽象，不宜過度解釋為不利相對人處分之依據，證期會之處分應屬無法源依據，有違法律保留原則。另公司法第223條之立法理由係在規範董事為自己或他人與本公司交涉時，不得為雙方代表。本件莊宏圖將個人之不動產出租於上訴人，上訴人董事長溫蕙蓮代表上訴人簽訂契約，係為公司之利益交涉，故儘管上訴人公司董事長溫蕙蓮為公司與其配偶莊宏圖簽訂契約，並無雙方代理情事，亦非公司法相關規定所禁止。且在上訴人86年上半年度財務報告簽証中，已作「關係人」交易之揭露，故證期會指稱前揭行為違反公司法第223條規定，顯係曲解法令，自屬違誤。另86年4月底，因上訴人所屬承辦人員疏忽，只電傳財務報告之資產負債表及損益表予自由新聞報，致使該報逕行公告上訴人85年財務報告書為「無保留竟見」。上訴人於主管機關發現及要求重編之前，自動發覺錯誤，並於85年5月28日主動在同報刊登更正之公告。至同年12月初證期會要求上訴人重編財務報告，上訴人復於同年12月10日於同報再度刊登第2次更正公告，足見上訴人並無就財務報告為虛偽不實公告之情事，而事實上亦已為更正公告。另上訴人所屬股份以宏道國際投資股份有限公司為主，故上訴人對外以宏道證券集團表示並無不妥。86年初，上訴人亦曾籌組內湖證券投資顧問股份有限公司，並曾向證期會申請增加自營及承銷營業項目並加以籌備，惟上訴人未曾以自營、承銷、投信等業務作為宣傳，故並無證券商管理規則第5條情事。證期會未舉證上訴人違反上開規定之事實，即謂上訴人公司違規，殊屬不當。爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、證期會則略以：據上訴人之受僱人莊宏圖稱其公司財務部同仁於85年9月30日因需處理一筆2,000萬元之短期投資，因公司戶活期存款之年息較個人戶為低，爰將該筆金額存入莊宏圖之個人帳戶，雖辯稱無圖謀私利之情事，惟其坦承有將公司資金轉入個人帳戶之事實，且由資金往來資料，發現公司原並未入賬，迨證交所查核發現該違規行為後始轉回，核其行為已違反「證券商管理規則」第18條規定，尚不因經發現後始將本息入公司帳而阻卻違法。上訴人租賃契約及董事會紀錄均未載明同意認列之約定事項，且將私人名義財產之塗銷、設定、保險及關係企業之水電費均列為該公司費用，其個人與法人主體之人格未作合法區隔，非營利事業所得稅查核準則之所允許。再者，上訴人之董事會又是莊宏圖之配偶、岳母乙○○及親戚溫淑芳等3人組成，影響董事會之正常有效運作，足證上訴人所訴並不可採。另莊宏圖涉及偽造有價證券及業務侵占罪之違規行為時，其身分為上訴人公司之常務董事兼營業部經理，依公司法第8條規定，莊宏圖之行為自應遵循「證券商負責人與業務人員管理規則」第16條第1項誠信原則之規範。至於莊宏圖涉及多項訴訟案件，雖未定讞，惟刑事判決雖可作為行政處分之參考，惟後者之作成尚可不受前者結果之拘束，故本案仍應認有前開規則第16條第1項規定之適用，證期會依法處分上訴人，並無違誤。又莊宏圖為上訴人之常務董事兼營業部經理，將其個人之不動產出租於上訴人，收取租金及押租金，而上訴人之董事長溫蕙蓮又為莊宏圖之配偶，雙方所簽訂之租賃契約，其屬董事為自己與公司之交涉行為，依公司法第223條規定可知，上訴人訴稱公司董事長代表公司簽訂契約，係為公司之利益交涉，並非為自己或他人交涉，且已作關係人交易之揭露，故可不受監察人監督云云，顯不可採。另查，莊宏圖保管上訴人公司印鑑、租約、及押租金收據等，與其登記為受託買賣有價證券之業務範圍不符，此有上訴人公司出具之說明書為憑，且即使莊宏圖曾有多次出國紀錄，亦不能據此排除保管上揭文件物品之可能，故其行為已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第4條第2項第1款規定，應無疑義。上訴人訴稱其股東係以宏道國際投資股份有限公司為主，故一般對外以宏道集團為代表公司並無不妥，惟查上訴人當時並未獲准增加證券自營、承銷業務，即非屬綜合證券商，且當時亦未經核准變更公司名稱，即擅以公司營業處所為宏道綜合證券及宏道投信、投顧宣傳，難謂無不實之廣告、宣傳，核與「證券商管理規則」第5條規定不符，且宏道國際投資公司為上訴人之股東，與上訴人之法人主體各別，不可相混淆。故原處分認其行為違反「證券商管理規則」第18條、第36條、第37條及「商業會計法」第14條、第15條與第38條暨「證券商負責人與業務人員管理規則」第12條等規定，並無不妥等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：經查上訴人受僱人莊宏圖提供其個人在慶豐銀行之帳戶，供上訴人於85年9月30日至12月27日間短期投資2,000萬元贖回後相關交易之進出，此經莊宏圖坦承有將公司資金轉入個人帳戶之事實，惟由資金往來資料，上訴人原並未入賬，迨證交所查核發現該違規行為後始轉回，此交證券交易所查核資料可稽，核其行為已違反證券商管理規則第18條規定，尚不因經發現後始將本息入公司帳而阻卻違法。次查，莊宏圖以個人水費、不動產設定塗銷費、火災保險等私人費用，列為公司費用報支等情，亦為兩造所不爭執，上訴人雖主張均係事先約定由使用人給付並經公司董事會同意認列云云，惟該公司租賃契約及董事會紀錄均未載明此項同意認列之約定事項，且將私人名義財產之塗銷、設定、保險及關係企業之水電費均列為該公司費用，其個人與法人主體之人格未作合法區隔，皆非營利事業所得稅查核準則之所允許。上訴人又未舉證究符合何種證券商財務報告編製準則，上訴人空言合於規定，顯不可採，基於以上事證已可證明莊宏圖行為違反誠實及信用原則。再者，公司之董事會又是莊宏圖之配偶、岳母乙○○及親戚溫淑芳等3人組成，影響董事會之正常有效運作，上訴人所謂經董事會同意認列，更不可採，證期會據以處分，自屬無誤。另莊宏圖為上訴人之常務董事兼營業部經理，將其個人之不動產出租於上訴人，收取租金及押租金，而上訴人之董事長溫蕙蓮又為莊宏圖之配偶，雙方所簽訂之租賃契約，其屬董事為自己與公司之交涉行為，依「公司法」第223條規定，應由監察人為公司之代表。上訴人主張公司董事長代表公司簽訂契約，係為公司之利益交涉，並非為自己或他人交涉，且已作關係人交易之揭露，故可不受監察人監督云云，顯屬卸責之詞，洵不可採，上訴人此執行業務行為亦屬違反誠實及信用原則。至於莊宏圖於85年2月29日至86年10月1日登記為受託買賣外國有價證券之高級業務員莊宏圖保管該公司印鑑章、租約、租押金收據等，與其登記為受託買賣有價證券之業務範圍不符，此有該公司出具之說明書為憑，上訴人雖主張莊宏圖自85年2月29日至86年11月1日止為出國期間，不可能保管公司之印鑑、租約及押租金收據等信物云云，惟縱使莊宏圖曾有多次出國紀錄，亦不能據此排除保管上揭文件物品之可能，故其行為已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第4條第2項第1款辦理受託買賣有價證券業務人員，不得辦理登記範圍以外業務之規定，應可認定。至於公司違規部分，經查上訴人尚未獲准增加證券自營、證券承銷業務，且當時亦未經核准變更公司名稱，即擅以上訴人營業處所為宏道綜合證券、宏道投信、投顧宣傳，此有上訴人宣傳資料及莊宏圖之名片為憑，上訴人主張其股東係以宏道國際投資股份有限公司為主，故一般對外以宏道集團為代表公司並無不妥云云，惟上訴人當時並未獲准增加證券自營、承銷業務，即非屬綜合證券商，且當時亦未經核准變更公司名稱，即擅以公司營業處所為宏道綜合證券及宏道投信、投顧宣傳，至於宏道國際投資公司縱為上訴人之股東，但與宣傳資料上之「宏道綜合證券、宏道投信、投顧」主體均各別，宣傳之地點又係上訴人營業所，名片上之負責人又為莊宏圖，自足以使一般大眾誤以為上訴人公司已變更為宏道綜合證券、宏道投信、投顧，且已獲准增加證券自營、承銷業務，上訴人有上開違規事實，應可認定；又按依行為時證券商財務報告編製準則第32條規定，上訴人85年5月31日帳列「預付設備款」計7,262,958元，係屬84年度以前所列並已超過1年以上，該筆帳載迄證券交易所查核時未能提示相關佐證資料及合理說明，僅將該筆預付設備轉列設備等情，有原編85年度財務報告為證，並為上訴人所不爭。上訴人主張業經會計師重編85年財務報告，並無「財務報告編制準則」第32條情事云云，查本件行政處分係以行為時之違規事實為認定之依據，事後所提之改善計畫，僅能供行政機關處分裁量之參考，無從否認上訴人財務報表確有違規之事實。再依行為時證券商管理規則第18條規定，上訴人確有將公司資金存入莊宏圖私人在慶豐銀行帳戶，上訴人主張係理財云云，殊無從解免其違規之事實。且依行為時證券商管理規則第36條第15款規定，莊宏圖於85年11月28日在馬尼拉向鄭秀英購買尚未上市之世華銀行股票20萬股，價款15,929,200元，並經上訴人公司借「益而高」公司帳戶賣出等情，為上訴人所不爭，且公司業務缺失，業經證交所處以120,000元之罰款，係基於「契約關係」所執行之處置措施，屬私法關係，與被上訴人依證券交易法所為之「行政處分」，性質及依據並不相同，尚無一罪兩罰，上訴人之違失應可認定。上訴人復於85年12月份之月計表，以支票存款帳戶為對櫃檯買賣中心之交割專戶，此為上訴人所不爭，而行為時證券商管理規則第37條規定並非以實際使用是否專用為構成要件，而係以未設立專用之活期存款帳戶辦理對客戶交割款項之收付，即該當構成要件。況且，依行為時商業會計法第15條規定，員工之出勤記錄係屬原始憑證，被上訴人於86年6月查核發現上訴人各月之出勤記錄，在薪資及獎金發放後未保留，此為上訴人所不爭之事實，上訴人雖主張依「商業會計法」第18條第1項但書規定，其誤認不須保留員工出勤紀錄，故不得認為其違反「商業會計法」第38條應保留原始憑證之規定，惟行政違章責任不以故意為限，若有過失，亦成立違章，上訴人係誤解法規之意旨，顯有過失，自無礙其違章之成立。另按「證券商負責人及業務人員請假、停止執行業務或其他原因出缺者，所屬證券商應指派具有被代理人相當資格條件之業務人員代理之。」行為時證券商負責人與業務人員管理規則第12條定有明文，證券交易所專案檢查期間，上訴人表示保管人因出國無法提示營業場所租賃契約及押租金收據正本等情，有證券交易所86年6月28日台證（86）稽字第19167號函及上訴人86年6月14日湖證字第000000－0號函可稽，自可認定為實，上訴人主張無證據為證云云，殊不可採。至於上訴人主張其於租賃契約、押租金收據皆存於公司金庫中大型保險箱，並未違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第12條之規定，係事後圖卸之詞，自不可採。綜上，證期會以上訴人身為證券商業務人員，其執行業務違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項之禁止規定，嚴重影響證券市場交易秩序及證券業務之正常執行，損害客戶之權益，基於證券市場管理之目的，依證券交易法第56條第1項規定命令上訴人宏道證券公司解除行為時營業部經理莊宏圖職務外，並依同法第66條第2款規定，命令上訴人解除董事長溫蕙蓮職務，並無不合，訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持，駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：莊宏圖自85年2月29日至86年11月1日期間，因心臟病出國治療，進出國內外不下20餘次，且每次居留國外期間亦非短暫，按常理公司印鑑章等重要物件之使用率頻繁，莊宏圖身處國外並無保管之可能，且該等重要文件物品均存放公司金庫大保險箱中，原審縱不採納此上訴人主張，亦應於判決中敘明理由並依經驗法則論斷，原判決徒以出國不得排除保管上揭文件物品之可能為由，認為莊宏圖違反證券商負責人與業務人員管理規則第4條第2項第1款規定，原判決顯有判決不適用法規及不備理由之違法。另莊宏圖將個人不動產出租於公司，公司董事長溫蕙蓮係代表公司與其簽訂契約，係為公司利益交涉，縱溫蕙蓮是莊宏圖之配偶，亦不得據以推斷構成雙方代理，原判決將公司法第223條規定意旨混淆，且未將不採納上訴人主張之理由詳述，原判決顯有判決適用法規不當及判決不備理由之違法。爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」、「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為左列處分：二、命令該證券商解除其董事、監察人或經理人職務。」、「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證。」、「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存十年。但有關未結會計事項者，不在此限。」行為時證券交易法第56條第1項、第66條第2款、行為時商業會計法第14條、第38條分別定有明文。另「證券商為廣告之製作及傳播，不得有誇大或偏頗之情事。」、「證券商之資金，非屬經營業務所需者，不得借貸予他人或移作他項用途；其資金之運用以銀行存款、購買政府債券或金融債券、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據及其他經被告核准之一定用途。」、「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行為：一五、利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券。」、「證券商受託買賣有價證券，應於銀行設立專用之活期存款帳戶辦理對客戶交割款項之收付，該帳戶款項不得流用。」、「證券商之左列業務人員不得辦理登記範圍以外之業務或由其他業務人員兼辦。」、「證券商負責人及業務人員請假、停止執行業務或其他原因出缺者，所屬證券商應指派具有被代理人相當資格條件之業務人員代理之。」、「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。」、「序時帳簿至遲應於會計事項發生次日前登載之；分類帳簿之登載時限，至遲不得超過五日。前項所定登載時限，以會計事項發生之日起算。」亦分別為行為時證券商管理規則第5條、第18條、第36條第15款、第37條、行為時證券商負責人與業務人員管理規則第4條第2項前段、第12條、第16條第1項、行為時證券商財務報告編製準則第32條所明定。而本件證期會以上訴人及其董事長溫蕙蓮、受僱人營業部經理莊宏圖於85年6月至86年11月間之月計表屢次違反「證券商管理規則」規定，及台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）赴該公司財務、業務檢查發現缺失達數十項。經證期會函請上訴人改善或由證交所專案輔導後，仍有部分財務、業務未能依規定辦理之情事，有違反行為時「證券商財務報告編製準則」之規定。又業務人員異動未依規定辦理登記及請假未指派相當資格之人員代理，違反「證券商負責人與業務人員管理規則」規定。短期投資贖回後資金以上訴人常務董事兼營業部經理莊宏圖個人資金帳戶進出，公司未依規定入賬；買賣世華銀行股票後借客戶之帳戶賣出，有違反「證券商管理規則」規定。另為虛偽不實之廣告，違反「證券商管理規則」第5條規定。莊宏圖提供私人在慶豐銀行之帳戶供上訴人短期投資2,000萬元。另以個人及關係企業之費用列為上訴人費用報支。莊宏圖將個人之不動產出租予該公司，其租賃契約係由其配偶溫蕙蓮（董事長）代表公司與莊宏圖簽訂，違反公司法第223條應由監察人為公司代表之規定，其行為亦已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第16條第1項之規定。且莊宏圖保管該公司印鑑章、租約、租押金收據等，與其登記為受託買賣有價證券之業務範圍不符，其行為已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第4條第2項不得辦理登記範圍以外之業務規定。綜上違規情事，證期會爰於86年12月6日以（86）台財證（二）第05151號函，命上訴人解除董事長溫蕙蓮職務。揆諸前開規定與說明，尚無違誤。原判決予以維持，亦無不合。況查原判決已就本件爭點即上訴人主張莊宏圖以個人水費、不動產設定塗銷費、火災保險等私人費用，列為公司費用報支，均經公司董事會同意認列，合於證券商財務報告編製準則規定；公司董事長代表公司簽訂契約，係為公司之利益交涉，並非為自己或他人交涉，且已作關係人交易之揭露，故可不受監察人監督；上訴人公司股東係以宏道國際投資股份有限公司為主，故一般對外以宏道集團為代表公司並無不妥；依商業會計法第18條第1項但書規定，上訴人誤認不須保留員工出勤紀錄，故不得認為其違反應保留原始憑證之規定各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與行為時證券交易法、商業會計法、證券商管理規則、證券商負責人與業務人員管理規則、證券商財務報告編製準則等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
第四庭審判長法 官 徐 樹 海
法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 黃 合 文法 官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
書記官 王 褔 瀛