最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00766號上 訴 人 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 甲○○被 上訴 人 乙○○上列當事人間因綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國92年11月26日臺北高等行政法院92年度訴字第3307號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人辦理民國（下同）85年度綜合所得稅結算申報，漏報營利、利息及其他所得計新臺幣（下同）3,070,928元，漏繳所得稅額591,228元，案經上訴人所屬中和稽徵所查得，乃據以核定其綜合所得總額為3,070,928元，淨額為2,829,391元，除補徵稅款591,228元外，另按所漏稅額處0.5倍之罰鍰計295,400元（計至百元止）。被上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴主張：慈家安養中心於84年1月成立，由被上訴人之配偶蕭陳阿琴任負責人，係合夥事業，合夥人共7人，分別為乙○○、蕭陳阿琴、汪正芸、盧春利、蕭嘉輔、劉光智、蕭景成。前開合夥人簽署合夥協議書後，即依協議內容繳納股款，由蕭陳阿琴簽具收據交由各合夥人收執。85年度之全部盈餘依持股比例分派予各合夥人，合夥人乙○○、蕭陳阿琴、蕭嘉輔、蕭景成、盧春利、劉光智、汪正芸等7人各分配302,400元、604,800元、302,400元、302,400元、302,400元、604,800元、604,800元，亦有各合夥人簽收之慈家安養中心85年度盈虧分派表一紙可稽。從而上訴人所屬中和稽徵所認被上訴人之配偶蕭陳阿琴85年度在慈家安養中心所得額為3,024,000元，即屬有誤。至各合夥人分配所得有無向稅捐機關申報，非被上訴人所得知悉，如其未申報，自當由稅捐機關依法處理，不得遽認慈家安養中心未分配盈餘，上訴人所為處分顯有違誤等語。
三、上訴人則以：查慈家安養中心為列冊輔導之未立案老人福利機構，且上訴人曾函請被上訴人及其所稱之合夥人提示當年入夥之資金流程，合夥人劉光智及汪正芸回復因時間久遠無法提示當年入夥資金流程，其他合夥人依被上訴人所附之住址通知提示，也因查無此人、逾期招領或無此地址而遭退回。另上訴人函請被上訴人提示其配偶84年度至86年度該中心損益分配之資金流程，惟被上訴人於90年6月7日之函復並未提示該資金流程，是被上訴人主張該中心為合夥事業，請求按合夥出資持股比例分配，委不足採。上訴人遂依當年度被上訴人之配偶蕭陳阿琴所簽名之訪查紀錄表所載資料【40人/月×$21,000×12× (1-70%)=$3,024,000】，核定被上訴人之配偶蕭陳阿琴85年度其他所得3,024,000元，綜合所得總額為3,070,928元，淨額為2,829,391元，另按所漏稅額處
0.5倍之罰鍰計295,400元，並無不合。又被上訴人提示之法院公證書及立案證書，經查其合夥契約書之公證日期為91年3月29日，並無法作為證明當時確有合夥之積極事證。至被上訴人提示85年度該安養中心會議紀錄及盈餘分派表，顯係為事後臨訟補具之文件，不足採信等語，資為答辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人提出慈家安養中心之合夥協議書、股東名簿及公證書等為證，其合夥人為被上訴人及其配偶蕭陳阿琴暨汪正芸、盧春利、蕭嘉輔、劉光智、蕭景成等7人，上訴人雖通知各合夥人提示當年入夥之資金流程等資料，其中劉光智及汪正芸函復因時間久遠致無法提示當年入夥資金流程，其他則因查無此人、逾期招領或無此地址而遭退回等情，有函及掛號郵件收件回執影本在卷為憑。然查被上訴人既已提出合夥契約及股東名簿、慈家安養中心會議紀錄及盈餘分派表等資料，且合夥人劉光智及汪正芸亦函復稱其確有出資入夥之情形，惟因年代久遠，無從查考，致無法提供資金流程等語，此觀劉光智、汪正芸復函書影本即明，是劉光智及汪正芸究有無合夥出資與慈家安養中心，慈家安養中心究有無合夥及其實際合夥金額究為若干，即不無疑問。故上訴人未再就上開事項詳查，即逕以蕭陳阿琴之訪查紀錄表據以認定被上訴人漏報系爭營利所得，即有可議。從而上訴人所為處分殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，自有疏漏，被上訴人聲明求為撤銷原處分及訴願決定，即無不合，應予准許，著由上訴人覈實查核後，另為適法之處分，因而將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
五、上訴意旨復執前詞，略以：系爭84年度與85年度，及86年度訪查申報表之日分別為85年11月15日及87年7月14日，然慈家安養中心盈餘分配會議議決通過盈餘分派表日期分別為85年1月20日、86年1月25日及87年1月12日；而被上訴人於原審即已坦承慈家安養中心84年度至86年度並未有設帳可查，則被上訴人如何於上訴人尚未核定系爭其他所得前，即可知核定其所得之確實金額，並且如數分配給其所稱之合夥人？被上訴人於訴願及原審皆未說明。又依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第357條規定及本院36年判字第16號判例意旨，私文書應由舉證人證其真正，上訴人已依行政程序法第36條之規定，對被上訴人有利及不利事項詳加調查注意，原判決認上訴人逕以蕭陳阿琴之訪查紀錄表據以認定被上訴人漏報系爭所得，有漏未審酌原有重要事證，致適用法規不當之違誤，請將原判決廢棄等語。
六、本院按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36條定有明文。次按「稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員，為調查課稅資料，得向有關機關、團體或個人進行調查，要求提示有關文件，或通知納稅義務人，到達其辦公處所備詢，被調查者不得拒絕。」為稅捐稽徵法第30條第1項所明定。本件被上訴人主張為慈家安養中心合夥人中之劉光智及汪正芸，雖均以時間久遠無法提示當年入夥資金流程函復上訴人。惟劉光智90年5月11日復函說明載稱：「⒈與乙○○（即被上訴人）先生等人投資慈家安養中心，當初出資為現金，至於貴局要求帳冊銀行往來紀錄，因年代久遠，已無法找到。⒉本人此次投資慈家安養中心，依照民法第667條（按本條規定合夥之意義及合夥人之出資）規定辦理。⒊貴局如有需要，本人願到局說明。」而汪正芸90年5月7日復函說明亦稱：「一、慈家安養中心與乙○○君等人合夥事業，因距今長達數年，本人只依稀記得當時是以現金交付。且因當時年紀尚淺，經濟能力不甚優渥，無法一次交付，似乎分3次以現金交足入夥金，至於貴局要求資金流程提供，實因年代久遠，無從查考。二、依照民法第667條（合夥之意義）稱合夥者，謂兩人以上互約出資以經營共同事業之契約。（以下略）三、貴局依法行事，民眾自當全力配合，依來函稅捐稽徵法第30條規定，調查人員得要求納稅義務人親至貴處所配合調查，本人自當配合，惟本人婚事在即，準備事務繁雜，敬盼貴局能儘速辦理後續相關事宜。」等語。該劉光智、汪正芸兩人，均就上訴人依法函查事項具函回復確有依據民法合夥規定與被上訴人乙○○等人共同出資經營合夥事業「慈家安養中心」，並表示上訴人如有需要願配合調查之旨。乃上訴人就此有利被上訴人之證據未加詳查，即認被上訴人主張慈家安養中心為合夥乙節為不可採，復查決定維持原核定，自嫌違誤。又被上訴人於訴願程序提出臺灣桃園地方法院所屬民間公證人公證書，其合夥協議書之公證日期固為91年3月29日，惟該合夥協議書上載明：「立協議書人乙○○、蕭陳阿琴、汪正芸、盧春利、蕭嘉輔、劉光智、蕭景成7人，於民國84年1月1日曾合夥協議設立慈家安養中心於桃園市○○路○○號，86年12月31日汪正芸正式退出合夥，股份貳股由蕭陳阿琴承接。民國90年8月24日慈家老人養護中心正式立案。茲因業務拓展，為確立各股東之權利，特再協議如下：（略）」等語，亦就90年8月24日正式立案之「慈家老人養護中心」，係延續同合夥人等84年1月1日合夥協議設立經營的「慈家安養中心」業務拓展而來等情予以敘明，訴願決定未詳查該公證書（合夥協議書）上載內容，僅以其公證日期為91年3月29日，遂認該公證書並無法作為證明慈家安養中心當年度確有合夥之積極事證，維持上訴人原處分（復查決定），亦有未合。原判決乃將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，著由上訴人覈實查核後，另為適法之處分，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
第三庭審判長法 官 廖 政 雄
法 官 林 文 舟法 官 林 清 祥法 官 鍾 耀 光法 官 姜 仁 脩以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 張 雅 琴