最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00775號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 新竹縣政府代 表 人 乙○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國92年9月24日臺北高等行政法院91年度訴字第3188號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人未經核准，擅自在新竹縣竹北市○○里○○○路○○○號1樓建築物（下稱系爭建築物），經營資訊休閒服務業，跨類組使用系爭建築物，違反建築法第73條規定，依同法第90條第1項規定，以90年4月25日90府工建字第42746號（下稱第1號行政處分）及91年11月12日府工建字第124973號函（下稱第2號行政處分）分別裁處上訴人新台幣6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。然而遍查建築法，並無任何使用分區管制之規定或分類組管制之授權，被上訴人依建築法第73條執行要點分類組管制，顯係增加法律所無之限制，上開處分據以認違反分類組管制規定而處罰，即非合法。又依建築法第90條設有限期補辦手續之規定，上開處分未據以辦理或說明其理由，亦有未洽。再者同一行為，違反商業登記被處罰鍰部分業經撤銷確定在案，上開處分亦應失所附麗，再予處罰，違反一事不二罰原則。上開處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，同屬違誤等語，求為悉予撤銷之判決。
二、被上訴人則以：系爭建物領有之使用執照，原核准用途為「店舖」（Ｇ類3組）使用。但上訴人經營登記營業項目外之資訊休閒服務業，實際供娛樂消費，作封閉或半封閉場所之第1 組（Ｂ─１）使用，有擅自變更使用違反建築法第73條後段規定情事。經被上訴人聯合稽查小組先後於90年3月22日及90年9月20日赴現場檢查發現，爰依同法第90條第1項規定，以上開行政處分就2次違規行為分別裁處上訴人6萬元罰鍰並請立即恢復使用執造用途或停止使用，於法並無違誤等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）查上訴人提起訴願，僅對於第2號行政處分有關罰鍰6萬元部分表示不服，至於第1號行政處分（全部）及第2號行政處分有關「立即恢復使用執照用途或停止使用」部分，未有不服之表示，此部分顯未合法提起訴願，遽行提起行政訴訟，起訴不備要件，為不合法。
（二）按建築法（行為時，下同）第73條後段規定：「建築物．．．非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第90條第1項規定：「違反建築法第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用．．．。不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」又內政部88年7月7日修正公布建築法第73條執行要點第1條規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」上開執行要點之規定無違建築法第73條規定，自得適用。
（三）系爭建物領有被上訴人核發之使用執照，核准用途為店舖。90年3月22日被上訴人聯合稽查小組赴現場檢查，發現上訴人領有「壹級駭客資訊館」之營利事業登記證，營業項目：電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），現場擺設電腦18台，供人上網遊戲，且其法定騎樓、天井部分均闢為營業部分。被上訴人認上訴人違反建築法第73條後段規定，擅自變更使用，乃依同法第90條規定，以第1號行政處分裁處上訴人6萬元罰鍰，並請其立即恢復使用執照用途或停止使用。被上訴人復於90年9月20日赴系爭建築物檢查，發現上訴人仍繼續違規使用，遂依建築法第90條規定，以第2號行政處分再次裁處上訴人6萬元罰鍰，並請其立即恢復使用執照用途或停止使用。
（四）查系爭建築物使用執照原核准用途為「店鋪」，依內政部所頒「建築法第73條執行要點」附表一使用分類表之規定，屬Ｇ類，即「辦公、服務類」中之Ｇ類3組。而上訴人實際經營之業務中，提供電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，或利用電腦網路擷取遊戲，供人遊戲，應屬上述分類表中Ｂ類1組「供娛樂消費，處封閉或半封閉場所」，其使用強度及危險指標之要求，均高於系爭建築物經核准使用之類組。上訴人確有未經變更建築物使用執照所許可使用之範圍，即擅自為違規使用建築物之情形，應堪認定。被上訴人據以為處分依據，應無不合。
（五）被上訴人90年10月8日90府建商字第110861號函撤銷商業登記罰鍰處分，其違規查獲時間並非本件之90年9月20日，已非屬同一事實。又本件處罰之要件，已因上訴人未領得變更使用執照，擅自變更原建築物之使用而合致，上訴人無請求補辦手續而免罰餘地。從而，被上訴人以上訴人違反建築法第73條後段規定，並衡酌其違規情節，依建築法第90條第1項規定，處以上訴人法定最低額6萬元罰鍰，參照首揭規定，並無不合，訴願決定，予以維持，亦無不合，上訴人就此部分請求撤銷，為無理由等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）查本件關於第1號行政處分（全部）及第2號行政處分有關「立即恢復使用執照用途或停止使用」部分，原審認為起訴不合法，未依裁定駁回而併以判決駁回，尚無不合。上訴意旨就此部分仍為實體上之主張，對於原判決為起訴不合法之認定，別無一詞置論，此部分應認上訴為無理由。
（二）本件第2號行政處分關於罰鍰部分為限制並剝奪上訴人權利之行政處分，原則上應於處分前依行政程序法第102條前段規定，給予上訴人陳述意見之機會。惟例外不必踐行該程序之情形，亦有多種（同條除外及但書、第103條各款規定）。上訴人於提起訴願或於原審之主張，始終未提及被上訴人未予陳述意見之機會而逕予處分為違法之情由，致原判決未為審認說明。依原判決認定本案處分事實，有卷內書件為證，並為上訴人所不爭執，及上訴意旨絲毫未指摘原判決認定事實有何違誤等情，足見原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認。則依行政程序法第103條第5款規定，被上訴人亦得不給予陳述意見之機會，從而原判決未就此更為調查審認，難指為違誤。
（三）查上訴人未依系爭建築物使用執照所核准之使用類組，而使用系爭建築物經營營業登記範圍外之業務，依本院94年5月份庭長法官聯席會議決議，係一行為同時違反建築法第73條後段（修正後第73條第2項）及商業登記法第8條第3項規定，應擇一從重者處罰。經核建築法第73條後段之處罰為重，被上訴人據以裁處，並無不合。
至上訴意旨所稱本件同一行為已被新竹縣政府依商業登記法裁處3萬元罰鍰。微論原判決已說明該處罰業經撤銷，且與本件事實不同，顯無二罰情形。縱相同事實有違反商業登記法之處罰存在，該從輕處罰並非適法，應由權責機關撤銷，亦難據以認本件處罰違反一事不二罰原則。從而原判決核無違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 姜 仁 脩法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 邱 彰 德