最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00778號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 乙○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國92年11月13日臺北高等行政法院91年度訴字第4990號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人以上訴人未經核准，擅自在臺北市○○區○○街2段33號1樓建築物（下稱系爭建築物）經營資訊休閒服務業，跨類組使用系爭建築物，違反建築法第73條規定，依同法第90條第1項規定裁處上訴人新台幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。然而上訴人並非無照營業，經許可之營業項目與資訊休閒服務業並無衝突，被上訴人予以處罰，即非允洽。又依建築法第90條設有限期補辦手續之規定，原處分未據以辦理或說明其理由，亦有未洽。再者同一行為已經依違反商業登記法裁處罰鍰3萬元在案，之後再予處罰，違反一事不二罰原則。原處分顯有違誤，訴願決定未予糾正，同屬違誤等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
二、被上訴人則以：系爭建築物領有69使字第1915號使用執照，原核准用途為「店舖」，可為Ｇ類3組使用。但上訴人實際經營資訊休閒服務業，供娛樂消費，作封閉或半封閉場所之Ｂ─１組使用，有擅自變更使用違反建築法第73條後段規定情事，原處分依同法第90條第1項規定裁處罰鍰並命停止違規使用，並無違誤。至於補辦手續涉連續處罰，與本件裁處無關。原處分已酌量從輕，無違比例原則等語，作為抗辯。
三、原審以：
（一）按建築法（行為時，下同）第73條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第90條第1項規定：「違反建築法第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」
（二）系爭建築物位於住宅區，領有被上訴人核發之69使字第1915號使用執照，原核准用途為「店舖、停車場、集合住宅」，供上訴人開設鴻冠資訊社，經臺北市商業管理處於91年6月5日15時查得上訴人於該址實際經營以電腦供不特定人上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之行業。其營業型態依經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告，歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，係屬當時建築法第73條執行要點規定Ｂ類第1組之「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」。惟系爭建築物原核准用途之「店舖」及「集合住宅」，分別係同要點規定Ｇ類第3組「供一般門診、零售、日常服務之場所」及Ｈ類第2組「供特定人長期住宿之場所」。上訴人有未經申請變更使用執照，擅自跨類跨組變更使用之違規事實，洵堪認定。
（三）上訴人經營鴻冠資訊社領有營利事業登記證，與被上訴人對其未經申請變更使用執照，即擅自變更系爭建築物使用之處罰無關。又依建築法第90條第1項規定「得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰」之文義觀之，限於得以補辦手續者，始應限期通知補辦，且係處罰後始有補辦手續之問題，是被上訴人未將何以本件不能補辦手續作相關之說明，尚難指為違法。
（四）又查臺北市商業管理處91年6月10日北市商3字第09160423800號函之處分，係該處以上訴人經營電腦遊戲業，未禁止未滿18歲之人於週一至週五上午8時至下午6時進入營業場所，違反臺北市資訊休閒服務業管理自治條例第12條第1項規定，而依同自治條例第25條第1項規定處上訴人3萬元罰鍰，並命令於文到7日內改善，核與本件未經領得系爭建築物變更使用執照而變更其使用之行為係違反建築法第73條後段規定，而依同法第90條第1項規定予以處罰，二者所違反之法律條文及規範目的均不相同，自非一行為二罰，至上訴人主張其因違反商業登記法被處罰三次，核係基於被上訴人不同時間不同次之稽查，並無重複處罰之問題。從而原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決尚無違誤，進而論斷如下：
（一）本件原處分為限制並剝奪上訴人自由及權利之行政處分，原則上應於處分前依行政程序法第102條前段規定，給予上訴人陳述意見之機會。惟例外不必踐行該程序之情形，亦有多種（同條除外及但書、第103條各款規定）。上訴人於提起訴願或於原審之主張，始終未提及被上訴人未予陳述意見之機會而逕予處分為違法之情由，致原判決未為審認說明。依原判決認定本案處分事實，有卷內書件為證，及上訴意旨絲毫未指摘原判決認定事實有何違誤等情，足見被上訴人上訴答辯意旨謂原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，並非無稽。則依行政程序法第103條第5款規定，被上訴人亦得不給予陳述意見之機會，從而原判決未就此更為調查審認，難指為違誤。
（二）查上訴人未依系爭建築物使用執照所核准之使用類組，而使用系爭建築物經營營業登記範圍外之業務，依本院94年5月份庭長法官聯席會議決議，係一行為同時違反建築法第73條後段（修正後第73條第2項）及商業登記法第8條第3項規定，應擇一從重者處罰。經核建築法第73條後段之處罰為重，被上訴人據以裁處，並無不合。
至上訴意旨所稱本件同一行為已被新竹縣政府依商業登記法裁處3萬元罰鍰一節。微論本件在台北市之違反商業登記行為，竟由新竹縣政府予以處分，管轄顯有疑義，上訴人又無任何證據足按，難以採信。縱屬實在，該從輕者處罰並非適法，應由權責機關撤銷，難據以認本件原處分為違反一事不二罰原則。從而原判決核無違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 姜 仁 脩法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 邱 彰 德