最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00773號上 訴 人 丁○○上 訴 人 甲○○共同送達代收人 丙○○被 上訴 人 教育部代 表 人 乙○○訴訟代理人 許進德律師訴訟代理人 李文娟律師上列當事人間因私立學校法事件，上訴人對於中華民國92年12月25日臺北高等行政法院92年度訴字第238號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原為私立東方工商專科學校（下稱東方工商）董事會第十屆董事，前經被上訴人依私立學校法第三十二條第一項及第三項、第五十六條第四項及第六十八條規定，於民國（下同）八十八年七月二十八日以台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函，解除東方工商第十屆董事會全體董事職務及停止許國雄校長職務，並組織管理委員會，代行董事會職權至新董事會成立時為止，另指定許勝雄暫代東方工商校長職務。嗣上訴人以九十一年三月八日申請書，依行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定，申請撤銷被上訴人八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函有關解除東方工商董事會第十屆全體董事職務之處分，經被上訴人以九十一年四月九日台（九一）技（二）字第九一○三三○二六號書函復上訴人略以，東方工商董事會第十屆全體董事經被依法解除職務之理由，業經八十八年六月二日被上訴人私立學校諮詢委員會第七次會議討論，符合私立學校法第三十二條第一項規定之要件而成立在案；有關學校暨董事會各項違失情形業獲改善一節，係學校管理委員會、第十一屆董事會及代理校長等改善所致，尚與原第十屆董事無涉，無行政程序法第一百二十八條第一項各款所列情形，故無申請撤銷原行政處分之法律基礎等語。上訴人不服，就被上訴人八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函及九十一年四月九日台（九一）技（二）字第九一○三三○二六號書函提起訴願，分遭訴願不受理及訴願駁回後，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人在原審起訴主張：上訴人丁○○之子丙○○向監察院提出陳情，就八十八年六月二日被上訴人私立學校諮詢委員會第七次會議決議所指東方工商各項違失情形進行調查，乃於九十年十二月十七日以（九十）院台教字第九○二四○○四二○號函復丙○○略以，各項違失情形均已獲得改善，是被上訴人命東方工商第十屆董事會解散之事由已不存在，且依私立學校法第三十二條第一項規定，須以董事會因發生糾紛，致無法召開會議或有違反教育法令情事之存在為要件，倘該等違法情事業經獲得改善而不存在，即符合行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定之變更條款，即得申請撤銷被上訴人所為八十八年七月二十八日之處分。且被上訴人八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函文效果，造成上訴人等無法回復董事之地位及行使職權，實際上類似徵收處分，任意剝奪上訴人等權益，卻未對上訴人等加以補償，其適法性確有疑義。監察院九十年十二月十七日（九十）院台教字第九○二四○○四二○號函指出：「教育部以『情節重大且情勢急迫』解散東方工商第十屆董事會全體董事職務，教育部對此不確定法律概念雖擁有一定判斷餘地，惟在解釋及涵攝上，行政機關雖作成據其所信為正確之決定，但不同之法律適用者所為之考量及評價，即難期其一致。．．．」、「．．．教育部對財務不健全或人事糾紛之私立學校，事前若未善盡輔導責任，預為防杜紛擾，事後則以解散董事會及接管方式解決問題，不僅耗費公帑，更影響教職員及學生之工作權及受教權。反言之，對於財務健全而僅係人事糾紛之私立學校，是否情勢急迫嚴重影響校務運作缺乏客觀衡量標準。」，而被上訴人部長在九十一年三月立法院答詢報告指出，其將在九十一年底完成私立學校法第三十二條但書重大急迫情勢之裁量基準，顯見當初以「情節重大且情勢急迫」解散東方工商第十屆董事會全體董事職務，顯屬不當。被上訴人歷經四次私立學校諮詢委員會會議，方依私立學校法第三十二條規定，解散東方工商第十屆董事會全體董事職務，惟由八十八年六月二日被上訴人第七次私立學校諮詢委員會會議，可知其所討論董事會部分缺失，皆為董事長個人行為，與其餘董事無關，不同於其他私立學校乃因董事間有集體舞弊之嫌，故被上訴人連代處分全體董事，顯屬不當。且私立學校諮詢委員會係屬諮詢幕僚單位，被上訴人則為行政裁決機關，不應將決策歸咎於諮詢單位。參照監察院上開函文指出：「教育部為處理私立學校董事會缺失及重大事項，雖已建立提經私立學校諮詢委員會作出建議後，再就決議事項依行政程序辦理之作業機制，惟對於諮詢委員會會議程序之完備性及客觀性、委員提出正反意見進行討論或決議之記錄方式、及何時提供相關佐證之會議資料，以備委員有充裕時間事先閱讀相關配套措施，教育部實應通盤檢討妥予規範，以為周延。」又參照中國時報九十年六月十日報載：「當召開私立學校諮詢委員會時，委員們無法事先閱讀相關資料，每次都在會場上才取得厚厚一大疊會議資料，往往來不及閱讀，委員們只好依教育部業務單位說明來研判，甚至連會議最後所做決議都是由主席自行提出教育部預擬的結論來宣讀，其公正性令人質疑。」故訴願決定及被上訴人九十一年四月九日台（九一）技（二）字第九一○三三○二六號書函之處分，均非適當。求為撤銷訴願決定及原處分（即被上訴人八十八年七月二十八日台
（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函及九十一年四月九日台（九一）技（二）字第九一○三三○二六號函），並命被上訴人作成回復東方工商董事會第十屆全體董事職務之行政處分之判決。
三、被上訴人則以：按提起行政訴訟之人民，必其權利或法律上利益受有損害，方足當之。另依私立學校法第三十四條規定，董事長及董事為無給職，上訴人對被上訴人所為解除董事職務之處分，究有何權利或法律上利益受損害，未見上訴人舉證證明，難認其起訴要件完備，故本件起訴顯非適法。又上訴人之第十屆董事任期，係自八十六年五月二十二日至八十九年五月二十一日，則渠等起訴時，任期早已屆滿，且上訴人未經選任為第十一屆董事，故渠等現未具備東方工商董事之身分。而第十一屆董事經被上訴人於八十九年八月十九日核備，三年任期亦將於九十二年屆滿，則上訴人第十屆董事身分已無回復可能，其起訴顯欠缺訴之利益。被上訴人八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函所為解除東方工商第十屆董事會全體董事職務及停止許國雄校長職務之處分，一經公布即發生解除職務之效力，則東方工商第十屆全體董事及校長資格即已除去而不復存在，性質上非屬具有持續效力之行政處分，乃一具有形成效果之行政處分，是上訴人依行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定，申請撤銷上開被上訴人八十八年七月二十八日函文云云，尚待斟酌。不論依上訴人起訴狀或監察院九十年十二月十七日（九十）院台教字第九○二四○○四二○號函復上訴人丁○○之子丙○○之調查意見，均認東方工商確有被上訴人處分所據之各項違法情事，其第十屆董事會未能依私立學校法第二十二條及第六十二條規定確實行使職權，致學校發生損害，且爭執不斷，第十一屆董事會已逐次改善，顯然第十屆董事任職期間所發生之種種弊端，僅係該第十屆董事會無力改善，並非不能改善。是上開調查意見所指東方工商董事會及校務改善情形，係因第十一屆董事及現任校長真摯努力之結果，與被上訴人作成解職處分當時所依據之事實無關，且無發生變更之情形，自無行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定之適用。有關上訴人不服被上訴人八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函文部分，於九十一年七月十四日始提出訴願，已罹於法定救濟期間，經訴願決定機關作成訴願不受理之決定，上訴人仍執陳詞提起本件訴訟，顯非適法。東方工商自八十六年董事與校長間發生糾紛後，有人向被上訴人陳情該校董事蔡茂盛、蔡茂延、洪建平及上訴人丁○○等四人間，違反私立學校法第十八條親屬關係之限制，及其他校長與董事間違法侵害學校人事、財政等情，經被上訴人先後以函詳載東方工商董事會應整頓改善之各項情事，並限期該校及第十屆董事會提出報告，惟該校及董事會均無法提出改善，故被上訴人經私立學校諮詢委員會多次會議討論，認董事會各項糾紛及違反教育法令等情事明確，造成校務運作困難，且情勢急迫，符合私立學校法第三十二條第一項規定解除全體董事職務之要件。況參酌監察院事後所為之調查意見，未對被上訴人之處分為任何指摘，足見被上訴人所為處分洵屬正當等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：按行政程序法第一百二十八條乃一程序法上之規定，其給予人民重新開始程序即為新的實體決定之請求權，至於行政機關應為何種之決定，則依相關撤銷及廢止之實體規定，故行政機關如認為人民請求行政程序重新開始之申請有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；如認為申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，惟認為原處分係正當者，應駁回之。惟行政機關無論為前述何種決定，該決定性質上均屬行政處分，自應承認行政機關駁回人民依行政程序法第一百二十八條程序重開之申請，得依法提起訴願及行政訴訟。又依行政程序法第一百二十八條規定提起程序重開之申請之最大權利保護之訴訟型態應為課予義務訴訟，即請求被上訴人於程序重開後，撤銷原不利於上訴人之行政處分，並為其有利之行政處分，是上訴人訴之聲明第一項及第二項，係符合保護上訴人依行政程序法第一百二十八條規定提起程序重開之申請之最大權利保護之訴訟型態。上訴人係於九十一年三月八日以知悉監察院九十年十二月十七日（九十）院台教字第九○二四○○四二○號函附調查意見略以各項違失情形均已獲得改善，被上訴人命令東方工商第十屆董事會解散之事由已經不存在，因未逾三個月之申請期間，乃依行政程序法第一百二十八條第一項第一款之規定，申請撤銷被上訴人八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函有關解除東方工商董事會第十屆全體董事職務之行政處分，上訴人之所以請求撤銷原解除東方工商董事會第十屆全體董事職務之行政處分（即被告八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函，下同），乃上訴人申請程序重開之請求事項，而非上訴人直接單獨請求撤銷該解除東方工商董事會第十屆全體董事職務之行政處分，是行政院誤以上訴人係直接單獨請求撤銷該解除東方工商董事會第十屆全體董事職務之行政處分，而依訴願法第七十七條第八款規定，以該處分已執行完畢，作成訴願不受理之決定，雖有未洽，惟該訴願決定並不影響原審法院就上訴人之申請是否符合程序重開之要件為實體審究，原審法院自無庸予以撤銷。次按基於行政程序法第一百二十八條第一項第一款事由之程序重開，係以撤銷、廢止或變更「具有持續效力之行政處分」為目的，查本件原解除董事職務之行政處分，一經行政處分下達，即生解除董事職務之法律效力，係不具有持續效力之行政處分，自無適用行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定之餘地，上訴人主張，顯係誤解。另按上開行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定之「行政處分所依據之事實」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實而言，經查上訴人等所主張學校各項違失情形已獲改善之事實，於作成行政處分之時並未存在，而係原解除董事職務之行政處分作成後，由重新改選後之第十一屆董事會及校長善盡法定職責所致，此乃另一原因事實，並非原解除董事職務之行政處分所依據之事實，也就是說，被上訴人作成原解除董事職務之行政處分當時，已形成解除董事職務之法律效力，其所依據之事實，應依作成處分當時之事實狀態決之，而東方工商暨董事會各項違失情形之事後改善，並未使作成處分當時所依據之事實發生變更，從而，本件自亦無上訴人等所指行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定「行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更」之可言。
五、本件上訴意旨略謂：按行政程序法第一百二十八條第一項第一款所謂「具有持續效力之行政處分」，係指行政處分「效力方面」之持續性，非指行政處分本身之時間性存續。查本件被上訴人八十八年七月二十八日所為解除原第十屆董事職務之處分，因第十屆董事本有其一定之任期，是該處分之解除效力自處分送達時發生，至第十屆董事任期結束時停止，原處分之「效力」顯有持續性，即符合行政程序法第一百二十八條第一項第一款所指「具有持續效力之行政處分」之要件。惟原判決認為原處分一經下達即生解除董事職務之效力云云，顯係不明董事任期具有存續性，其解除董事任期之負擔處分，所解除之效力必須延長到任期屆滿時為止，否則為何被上訴人之原處分用語係使用「解除東方工商「第十屆」全體董事職務．．．」，而非一一點名董事姓名並宣告解除其等董事職務 (但不明示「第十屆」之文字？)原處分既然是解除「第十屆」董事職務，其效力至少持續到「第十屆」任期屆滿為止，因此，原處分係具持續效力之行政處分，應無疑義，原判決誤會行政程序法第一百二十八條第一項第一款關於「具有持續效力之行政處分」之意旨，為違背法令；次按行政程序法第一百二十八條第一項所規定重開程序之要件，以行政處分所依據之事實事後發生變更為必要，此處之構成要件，牽涉二階段不同之事實狀態：⑴為作成行政處分時之事實狀態，此為行政處分所依據之事實。⑵為行政處分作成「後」，所發生之改變狀態，此所謂之改變，係指第一種事實在事後發生變更而言。換言之，惟有在兼具以上二種事實狀態之條件下，始得謂初步符合行政程序法第一百二十八條第一項第一款之要件。原判決謂「行政處分所依據之事實，係指作成行政處分時業已存在，但未經斟酌之事實而言」云云，核其意旨，係針對前述第一種事實狀態而論，固非無見。惟原判決指出原董事職務解除後，由重新改選之第十一屆董事會及校長對校務所為之改善措施，「此乃另一原因事實，並未使作成處分當時所依據之事實發生變更」云云，即有斟酌餘地，因本件原處分所依據之事實，係董事會關於校務之諸多缺失（其實，此為董事長個人之缺失，與其他董事無涉，原處分所憑之事實及處分之理由似流於恣意），此種缺失之存在，即為前述第一種事實，至於作成處分之後，雖經改組第十一屆董事會，並改善缺失，然原缺失狀況既已獲改善，即已符合前述第二種事實，初不因改善之原因係出於第十屆或第十一屆董事之手而有所異同，即已符合行政程序法第一百二十八條第一項第一款關於情事變更之要件，原判決所見，顯與該條規定有違，亦屬判決違背法令。另按教育部解除第十屆全體董事職務後，依私立學校法第三十二條第一項之規定，並無解除時間之限制，亦即一經解除，永遠生效，永無回復之希望，而教育部得依同條第二項規定「指定若干人士會同推選董事，重組董事會」，此後千年萬載，永歸此所新組成之董事行使職權。如此之規定，無異於假解除職務之名，行徵收學校及校產之實，即令一般土地徵收，亦應具備及完成公告、異議、補償等項程序，而私立學校法第三十二條第一項之規定，既有徵收之實，對於人民，卻不必遵守一般徵收所應備之嚴謹程序，又不給予人民改善後回復職務之機會，更不必付出任何補償，從解職之日起，原第十屆董事喪失職務，工作權及財產權被侵害，而東方工商校產亦形同國家掌握，等於收歸國有，侵害人民財產權，有違憲之虞。如本院亦認私立學校法第三十二條第一項規定有違憲之虞，請依司法院大法官審理案件法第五條第二項之規定，聲請釋憲。請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定，及命上訴人應為回復東方工商董事會第十屆全體董事職務之行政處分等語。
六、被上訴人答辯意旨略謂：㈠被上訴人按照私立學校法第三十二條規定所作成之解除東方
工商第十屆全體董事職務之處分，並非「具有持續效力之行政處分」。蓋系爭解職處分一旦對外發生效力，東方工商第十屆董事會之全體董事與學校間之關係，立時發生終止之效果，第十屆董事身分亦不存在，其後所存在者，為終止後之事實狀態，故上訴理由一再執陳詞主張系爭處分為「具有持續效力之行政處分」，非有理由。則系爭解職處分既非「具有持續效力之行政處分」，自無行政程序法第一百二十八條規定之適用。
㈡被上訴人於八十八年七月二十八日作成之解職處分，即已完
全特定被解除職務之對象，為「東方工商第十屆全體董事」，其與逐一指名之方式，並無不同，故上訴人以「．．．解除董事任期之負擔處分，所解除之效力必須延長到任期屆滿時為止，否則為何被上訴人之原處分用語係使用解除東方工商「第十屆」全體董事職務．．．，而非一一點名董事姓名」等語，其論述顯然悖離事實，亦乏依據，自無足採。
㈢私立學校法第三十四條明定：「董事長、董事及顧問均為無
給職。」，顯見董事之職位，僅為榮譽職，是為學校、全體師生等教育事業，貢獻個人心力、時間的「義工」，並非個人有償之「工作」或「財產」。雖然身為董事，可以參與決定校產之處分，但校產終究與個人財產有別，是以，董事實際上仍只能算是學校的「義工」，則上訴人以解除無償董事身分的處分，比擬成有償的「徵收行為」，其比擬顯然失當，且毫無根據，故其請求釋憲等語，亦屬無理由。
七、本院查：被上訴人於原審主張上訴人之第十屆董事任期，係自八十六年五月二十二日至八十九年五月二十一日止，則上訴人等於起訴時，任期早已屆滿，又上訴人未經選任為第十一屆董事，而第十一屆董事經被上訴人於八十九年八月十九日核備，三年任期亦將於九十二年屆滿等情，為上訴人所不爭，足見上訴人於九十二年一月十五日提起本件訴訟時，其第十屆董事身分已無回復可能，則其起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成回復東方工商董事會第十屆全體董事職務之行政處分云云，顯欠缺訴之利益，難認為有理由。且依行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定之事由，申請程序重開者，必須該行政處分於其申請時仍具有持續效力，始有依據新發生之事實，變更其效力之可能。本件東方工商第十屆董事任期，既係自八十六年五月二十二日至八十九年五月二十一日止，則被上訴人以八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函，解除其第十屆董事會全體董事職務之行政處分效力，至多持續至八十九年五月二十一日止，自八十九年五月二十二日以後，即無持續效力可言。從而上訴人於九十一年三月八日申請依行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定，撤銷被上訴人八十八年七月二十八日台（八八）技（二）字第八八○七九五九八號函有關解除東方工商董事會第十屆全體董事職務之處分時，該處分已不具持續效力，自無適用行政程序法第一百二十八條第一項第一款規定之餘地，被上訴人否准其申請，尚無不合，上訴人循序提起行政訴訟，仍難認為有理由。綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，雖非以前述理由為據，但其結論並無不合。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。又本件起訴既欠缺訴之利益，且不符程序重開之要件而應予駁回，則上訴意旨主張私立學校法第三十二條第一項規定有違憲之虞，請依司法院大法官審理案件法第五條第二項之規定，聲請釋憲等語，即無審酌之必要。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 黃 合 文法 官 鄭 淑 貞法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 彭 秀 玲