最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00825號上 訴 人 白馬實業股份有限公司代 表 人 乙○○被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 甲○○上列當事人間因稅捐稽徵法事件，上訴人對於中華民國92年3月31日高雄高等行政法院91年度訴字第724號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於民國85年10月至87年8月間銷售預拌混凝土總價金新臺幣（下同）3,485,297元，未依規定開立發票予實際交易對象，而開立予出借營造廠商牌照之欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）。案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）及高雄市稅捐稽徵處於90年5月14日查獲後通報原處分機關高雄縣政府稅捐稽徵處（嗣由被上訴人承受該部分業務）依稅捐稽徵法第44條規定，處5%罰鍰174,264元。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審主張：依欽國公司負責人李富國及林正一到庭證詞，安平港工程係由該公司所承包，其對外購料則授權黃仙道、林正一處理，因此公司及負責人印章交由伊二人使用，公司營利事業登記證影本亦交由林正一，林正一再交給其子林清輝對外證明使用。林清輝等人持欽國公司營利事業登記證及公司、負責人印章，代表欽國公司向上訴人購買預拌混凝土並訂立買賣契約，該契約並經當時負責人李富國承認係欽國公司與上訴人所訂，是上訴人收受貨款後，依契約開立發票給直接買受人欽國公司，並無違反稅捐稽徵法第44條之情事。且欽國公司牌照使用情形，非上訴人所能知悉，亦無從知悉，更無查悉義務，自不應對上訴人裁罰。為此訴請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人之實際交易對象為黃仙道、林正一及森海建設股份有限公司（下稱森海公司），卻開立發票予非實際交易對象欽國公司，依據南機組扣押物詳載借照費支付及工地主任寄保資料，並參酌欽國公司負責人李富國及會計楊麗芳於南機組所製作筆錄坦承未承包該案，更臻顯明。黃仙道、林正一及森海公司分別為高雄港務局「臺南安平港第一期工程」及「森海建設快樂家庭」實際承包商，上訴人在可得而知實際交易對象下，卻開立發票予非實際交易對象欽國公司，難謂其無故意或過失。原處分依稅捐稽徵法第44條規定論處，洵無違誤。等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5%罰鍰。」「營業人會計帳簿憑證之管理辦法，由財政部定之。」「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。」稅捐稽徵法第44條、行為時營業稅法（即現行加值型及非加值型營業稅法）第34條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項分別定有明文。本件上訴人於前述時間銷售預拌混凝土3,485,297元，未依規定開立發票予實際交易對象，而開立發票予出借牌照之營造廠商欽國公司等事實，有合約書、上訴人明細分類帳列印、案外人李富國、楊麗芳詢問筆錄、付款支票高雄銀行存款對帳單、專案申請調檔統一發票查核清單等附於原處分卷可稽，堪信為真實。經查李富國於南機組詢問時稱：「．．．其餘均是欽國公司借牌給業主承作並收取借牌費用的。（提示欽國公司業務動態狀況表）」「業主借牌後即自行發包，欽國公司僅負責申請使照及建照，及土木技師簽證並未實際承作，至於統一發票則係由業主自行向下包蒐集後郵寄交給欽國公司作為進項扣抵，而欽國公司則依業主所要求之金額、品名、日期開立統一發票給業主。」「上開資料記載之內容為欽國公司83年至85年間出借公司牌照給其他公司承包工程之實際情形，前開欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況表即係根據欽國營造（股）公司完工程明細表彙整而成，上開扣押物中記載內容包括借牌業主之名稱、欽國營造股份有限公司業務部業務動態況表各欄記載之資料、開戶銀行、合約金額、借牌費用佔合約金額比例．．．。」又欽國公司會計楊麗芳亦陳稱「．．．上開扣押物中記載內容包括借牌業主之名稱、上開欽國營造股份有限公司業務部業務動態狀況．．．」「欽國公司出借牌照實際並未承作工程，所以進項發票均由借牌建設公司向實際承作之小包商索取，再郵寄給欽國公司申報扣抵進項。」「欽國公司虛開發票給借牌公司後，借牌公司會依發票金額開立付款支票存入本公司特別為借牌工程案而開設之銀行帳戶，假造借牌公司付款給欽國公司之證明，再將款項付給小包商，假造欽國公司付款給小包商之證明，實際上前開戶之存摺、領款印章，欽國公司在開戶後即交由借牌公司保管使用。」「係由欽國公司負責人李富國同意出借牌照供他人承作工程。」證人林正一於本院雖證稱「那個工程（指高雄港務局安平港新建工程）是欽國公司承包的，我是幫他做工而已，我是和黃仙道一起作。我們是作重機械而已，僅為做工．．．所有的材料都是欽國公司提供，都不是我們購買．．．。」然與證人李富國於本院作證時述稱，係與林正一、黃仙道一起去承包，且材料亦係由林、黃二人購買等情不符。再參以本件上訴人貨款支付之情形，均以黃仙道設於高雄銀行000000000000號帳戶支付等情，足見系爭工程確係由案外人黃仙道、林正一等向欽國公司借牌所承包，堪以認定，證人林正一之證言顯係事後勾串之詞，不足採信。又實際承包人借用出借牌照廠商之牌照，從事工程承包，為符合法令所定營造工程廠商之資格，其所定契約，悉以出借牌照之公司之名義為之，並蓋用公司印章及交付營利事業登記證影本等以資使用，乃形式上所必然。出借牌照之公司既無實際從事工程施作，僅依工程造價之一定比例收取權利金，自無購進材料之情形，是非可據以認定實際交易對象為出借牌照之公司。本件案外人欽國公司84年至88年間，營利事業登記負責人為李富元，實際負責人為李富國。然上訴人與欽國公司簽訂之預拌混凝土買賣合約書，欽國公司負責人欄蓋用林清輝之簽章，非實際之負責人，而林清輝為前開林正一之兒子。縱林清輝係受欽國公司之授權，亦應以欽國公司名義為之，且蓋用欽國公司及負責人印章，始符合代理要件。況證人李富國證稱「．．．至於為何會蓋林清輝的印章，我不清楚．．．」等語，足證上訴人實際交易對象為前開實際承包工程之林正一、黃仙道等人，而非欽國公司至明。再以上訴人所收受貨款之支票發票人均為黃仙道，非欽國公司，且無欽國公司之背書，亦可證明上訴人實際交易對象為黃仙道等人，否則黃仙道以支票付款，苟於該支票無法兌現，上訴人顯無法向欽國公司行使追索權，有違常理。再上訴人受託人即該公司協理蔡崇文於原處分機關談話時承稱：「因黃仙道來和本公司簽約時，自稱是欽國營造公司的人員，本公司無法得知其是否確為欽國公司人員。」「簽約時，我們均要求提供欽國公司的營利事業登記，且該公司與我們簽訂合約時也提供欽國公司的公司章、負責人私章。」等語，是上訴人既稱與黃仙道簽約，卻無法得知其是否確為欽國公司人員，而遽予出貨，並收取黃仙道支票貨款，益見上訴人實際交易非欽國公司無訛。按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第275號解釋在案。本件上訴人銷售預拌混凝土未依規定開立發票予實際交易對象，而開立發票予出借牌照之營造廠商欽國公司，業如前述，稽其所為縱無故意，亦難謂無過失，揆諸司法院解釋意旨，自應予以處罰。上訴人所辯其並無違反稅捐稽徵法第44條情事云云，並不可採等為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，而以上訴人之訴為無理由，予以駁回。
五、原判決經核無違誤。原判決業已敘及證人林正一到庭所證與證人李富國於本院作證時述稱情形不符，而採李富國於南機組之證詞，並無漏未斟酌李富國於原審所作證詞。又原判決已說明實際承包人借用出借牌照廠商之牌照，從事工程承包，為符合法令所定營造工程廠商之資格，其所定契約，悉以出借牌照之公司之名義為之，並蓋用公司印章及交付營利事業登記證影本等以資使用，乃形式上所必然。是上訴人所提契約書買方縱載為欽國公司，原判決認定欽國公司係出借牌照之廠商，並無理由矛盾情形，亦無違反證據法則。至高雄港務局是否與欽國公司訂立承攬契約，以欽國公司為領款人等，係高雄港務局是否知悉欽國公司出借牌照情形，有否違規之另案問題，與本件上訴人實際交易對象之認定無影響，原判決就此固未為論駁，惟與結論無涉，仍應予維持。上訴人執此爭執，並以原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決未當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
書記官 邱 彰 德