最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00820號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中縣大雅鄉公所代 表 人 丁○○訴訟代理人 陳鴻謀律師
參 加 人 丙○○
乙○○上列當事人間因公法上財產請求事件，上訴人對於中華民國92年12月11日臺中高等行政法院91年度訴字第372號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：坐落台中縣○○鄉○○段第12地號土地為上訴人及參加人所共有，上訴人以被上訴人於民國（下同）90年3月間發包進行○○○鄉○○村○○路、平和路道路拓寬及排水改善工程」，在上訴人所有上開共有土地（部分土地上訴人多年前已同意供做道路使用）施工時，未經上訴人及參加人之同意，擅自占用上訴人及參加人所共有系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積65平方公尺之土地，將其上之黃金樹（即檳榔樹）55棵砍除，並在系爭土地上舖設柏油路面及設置水泥護欄，而無權占有上訴人及其他共有人所共有之土地。被上訴人既未事先辦理徵收，事後對於上訴人因無法灌溉造成之休耕等損害復未與上訴人協調，以補償上訴人所受之損失，上訴人因權益受損，遂提起本件行政訴訟並合併提起國家賠償。為此請判決命被上訴人應將坐落台中縣○○鄉○○段第12地號土地如附圖所示Ａ部分65平方公尺之柏油路面、水泥護欄清除，及應將○○○鄉○○村○○路、平和路道路拓寬及排水改善工程」施工後之水管重新施作，回復可灌溉之狀態，並命被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）33萬3,500元等語。
二、被上訴人則以：上訴人已將系爭土地出租予台中農田水利會，系爭工程僅就原有道路予以拓寬，並將路旁水利會承租上訴人土地而施設之水利溝渠重作，並以懸臂之方式加蓋作為路面，事前已得水利會之同意，並未超過原溝渠之寬度，且已委請吳必顯村長代為溝通協調，並經業主同意才施作。被上訴人施工時，因上訴人及其所請託之吳必顯村長之請求，始將上訴人所有之檳榔樹砍除，移除舊田埂，另施作一混凝土溝，故本件上訴人主張其權利受損訴請損害賠償為無理由。又上訴人請求將「施工後之水管重新施作，回復可灌溉之狀態，係請求自馬路對面中央支線渠道鑿洞引水灌溉，業經台中農田水利會函復不允許，是上訴人此部分請求亦無理由等語，資為抗辯。
三、參加人參加意旨略謂：聲明及理由均同上訴人所陳。
四、原審駁回上訴人在原審之訴，略以：查系爭坐落台中縣○○鄉○○段第12號田地12,725平方公尺土地為上訴人及參加人所共有，有該筆土地之土地登記簿謄本附原處分卷可稽。該土地業經各共有人協議分區耕作，系爭緊臨平和路部分則分由上訴人耕作，業據上訴人及參加人陳明在卷。本件系爭土地上之水利溝渠部分，上訴人亦自陳係由其個人出租予水利會，上訴人嗣後雖改口主張係共有人出租與水利會，然並未舉證證明，且其此部分主張核與至90年止歷年租金均發放予上訴人之事實不符，自不足採。又本件上訴人亦係主張其個人權益受損害，而單獨提起本件訴訟，請求回復原狀及損害賠償，且訴訟中參加人就上訴人提起本件訴訟亦均無異議，上訴人既能單獨就系爭土地之特定部分出租與水利會且又單獨提起本件訴訟，益證上訴人及參加人就系爭橫山段第12號土地有分管契約存在，以及上訴人分管系爭面臨平和路之土地等事實。又系爭○○○鄉○○村○○路、平和路道路拓寬及排水改善工程」係被上訴人基於公權力行使之給付行政行為，業據被上訴人提出上開工程之預算書、工程契約書、決算書、第一次變更設計書等附卷可按，該工程關於平和路道路拓寬工程部分，途經系爭橫山段第12地號土地，係在原路旁水利溝道位置施作一橫剖面為Ｃ字型之水泥溝道，而溝道上面懸臂部分寬約125公分，即為該平和路面臨上訴人土地側之拓寬部分，且另側亦同步加寬，並於道路兩側施設水泥護欄，亦即原路寬5公尺經拓寬後變為7公尺（含水泥護欄為7公尺50公分），系爭施工之位置及橫剖面亦有該工程「施工位置圖」、「平和南路段標準圖」附上開工程契約書內可按。該平和路占用上訴人土地即附圖（台中縣雅潭地政事務所土地複丈成果圖）Ａ部分面積65平方公尺，又該Ａ部分臨上訴人土地側築有水泥護欄即附圖ａ｜ｂ部分長40．6公尺（即該圖圖說⒈記載之「矮牆」）等情，業經本院會同台中縣雅潭地政事務所派員至現場勘驗及測量明確，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖，並有現場拍攝之拍照附卷可參，上訴人對現場實況上所述亦無爭執，均堪信為真實。關於系爭拓寬之馬路占用上訴人持分所有而出租作為水利渠溝道之土地，上訴人主張其僅同意被上訴人使用該土地拓寬30公分云云，然據證人大雅鄉秀山村村長吳必顯於本院準備程序證述及同年月28日本院現場勘驗時，該證人亦重申：渠前往協調時告訴上訴人拓寬「到舊水溝」（指系爭工程施工前原水利溝渠）。衡情系爭「道路拓寬及排水改善工程」於施工發包前，既已設計將水利溝渠拆除重作，其上懸臂加蓋作為拓寬之路面，上訴人抗爭後，村長前往協調，豈有不依原設計求取上訴人同意，反徒生日後糾紛之理？另查，村長協調後，上訴人無異議讓該工程施工完成，並因拓寬後之水泥護欄緊貼著檳榔樹，上訴人認「該排檳榔樹會長不大且容易被偷摘，所以請被上訴人全部砍除」，並將上訴人田裏原有另一條磚造水溝挖除，另於緊臨系爭新完工之水利溝渠重作一新的水泥水溝（其水溝岸即附圖ｃ｜ｄ｜ｅ部分，即勘驗筆錄所稱之「擋水墻」），被上訴人因而變更設計追加預算，亦據證人上訴人之子吳志文到庭證述綦詳。如上訴人不同意系爭工程使用其土地，何不加阻止？其後豈會依施工結果要求被上訴人變更設計追加工程？顯然系爭工程已得到上訴人之同意，至被上訴人主張其僅同意加寬30公分乙節，未經舉證證明，難資憑信。另查本件系爭拓寬之道路位於原水利溝渠之上方，該部分土地為上訴人所分管，而分管之共有人就分管部分為出租、出借行為均屬共有物之利用行為，系爭拓寬道路之土地既已得上訴人同意，且其與被上訴人間並無租賃契約存在為兩造所不爭，核其性質應屬上訴人出借之行為。復查系爭占用之土地位置即係上訴人出租作為水利溝渠之地，參加人對上訴人出租該地作為水利溝渠乙節既向不爭執，則同一特定部分土地嗣再出借予被上訴人作道路使用，並未增添妨礙其他共有人對共有土地之使用，是被上訴人得上訴人同意利用系爭土地拓寬道路，他共有人亦應受此一使用借貸契約之拘束，則上訴人及參加人主張被上訴人使用系爭土地未得參加人同意乙節，並不影響被上訴人合法使用系爭土地之權源，基此，上訴人主張被上訴人侵害上訴人之共有權，請求被上訴人排除侵害之結果，回復原狀均屬無據。又被上訴人陳稱其施作系爭道路溝渠改善工程，事前業已取得台灣省台中農田水利會之同意，查本件訴訟中，業經本院向該會函詢系爭相關溝渠供水問題，並經該會大雅工作站承辦人黃頌舜到庭作證，均未見該會就被上訴人施作之系爭溝渠工程有何異議，是被上訴人述稱已得水利會同意乙節，應可採信。另查上訴人主張系爭工程施工前上訴人稻田之灌溉用水，係從平和路對面之中央支線以直徑3英吋之ＰＶＣ水管引水灌溉，系爭工程施工後重新埋設4英吋之ＰＶＣ水管，施工後卻無水可資灌溉乙節，業經本院親赴現場勘驗屬實。然查，系○○○鄉○○段○○號田地之灌溉系統屬大甲溪葫蘆墩圳中央支線第10輪區第3單區，依法應由中央支線第10輪區所屬小給灌溉水路供水，本件上訴人「自馬路對面中央支線渠道鑿洞引水灌溉」，係以類似竊水方式引水，為台灣省台中農田水利會所不允許，有該會92年3月5日92中水管字第9204000271號函及有關系爭土地之灌溉地籍登記卡附卷可考。至上訴人主張系爭田地渠自行從中央支線引水灌溉係民國40年間經豐榮水利會同意乙節，亦據上開函文復稱因年代久遠已不可考，而上訴人就此亦未能舉證證明，所述自難憑信。另上訴人又提出水利會灌溉系統圖，主張系爭土地部分未標明取水口乙節，查該圖未據台中農田水利會署名，尚難憑信並資為有利上訴人之認定。準此，本件上訴人自中央支線引水灌溉並非適法，則上訴人訴請將此部分水管重新施作回復可灌溉之狀態，亦無理由。至上訴人合併請求國家賠償部分，未據上訴人表明所依據之法條，惟依其所提出之國家賠償請求書記載，係依國家賠償法第3條第1項請求，按國家賠償之訴，依同法第10條規定，既以「先以書面向賠償機關請求遭拒」為必要之前置程序，本件上訴人以其向被上訴人提出上開「國家賠償請求書」遭拒為由，訴請國家賠償，自應認本件之請求權基礎與其「國家賠償請求書」係屬同一。又查本件上訴人所請求者為系爭工程「施工行為」所造成之損害，分別為檳榔樹遭砍除、田埂被移除、水利灌溉溝渠施工時不能供水、施工後中央支線引水管線設置失當無法供水致需雇工引水或休耕等造成之損害，以及施工所棄置之磚塊等廢棄物移除花費之損害，經核上開損害均非系爭道路拓寬及水利設施本身之設置或管理欠缺所造成，亦即並非公有公共設施之「物」本身所造成，自不具備國家賠償法第3條第1項規定損害賠償之要件，況其中中央支線引水管線並非適法之水利取水設施，亦如前述，從而上訴人依上開規定訴請被上訴人損害賠償亦無理由。綜上所述，上訴人依據「公法上結果除去請求權」訴請排除侵害回復原狀及合併請求國家賠償，均無理由，應予駁回等由。資為其判決之論據。固非全無所據。
五、惟本院按：原判決認定被上訴人施作系爭道路及排水工程業經上訴人同意，無非以：（1）原水利溝渠上訴人已出租與台中農田水利會使用，而該水利會同意該溝渠重作，被上訴人利用系爭溝渠加蓋拓寬成道路，即在上訴人同意使用範圍。（2）秀山村村長吳必顯及上訴人之子吳志文之證詞。（3）施工中途被上訴人應上訴人之要求變更設計追加預算等為其論據。惟查：依卷內資料並無台中農田水利會同意系爭工程施作之文書，原審亦未依職權查明，遽以該水利會就被上訴人施作之系爭溝渠工程未提出異議，即推論被上訴人述稱已得水利會同意乙節應可採信云云，尚嫌無據。況上訴人同意該水利會使用系爭土地作溝渠用途，如欲加蓋變更為道路使用，已非原來之使用，能否謂勿庸原出租人同意？亦值得再推究。次查上訴人於原審即一再主張其並未同意被上訴人其共有土地上作道路拓寬及排水改善工程，證人即當地村長吳必顯亦僅證稱：築路至系爭土地時，上訴人不讓工人做，我去跟上訴人洽商，我說將水溝重作加蓋作為路面，上訴人才同意施作等語，足見被上訴人欲使用上訴人共有土地拓寬道路，事先並未徵求上訴人同意，亦未依法辦理徵收等手續，已屬未合。雖上訴人並不否認曾同意證人即村長之建議，惟其供稱當時同意之範圍係不得超出原溝堤範圍，實際施工範圍已超出溝堤180公分，參加人丙○○亦於原審供述：挖土機來時，他們說馬路要挖到檳榔樹的位置，我不同意云云。上訴人之子吳志文於原審亦供述：村長當初說只加寬30公分，事後卻作的那麼寬等語。質諸證人即村長吳必顯則稱無法確定曾提及施工範圍自溝堤起30公分乙事，是以上訴人同意施工範圍究竟範圍為何？尚欠明瞭。似尚難僅憑證人吳必顯之證詞即認定上訴人已同意全部施工範圍。至證人吳志文所供係指；施工完成後護欄緊靠檳榔樹及原有磚造水溝無法使用，始同意砍除檳榔樹及重作小水溝云云，能否以施工完成後之協商而推論上訴人自始即同意全部施工範圍，亦值推敲，是原判決所憑證據尚嫌不足。次按原審會勘現場，據勘驗筆錄記載，無從顯示被上訴人拓寬馬路及排水改善工程使用範圍是否超出舊有溝堤範圍，地政機關測量繪製複丈成果圖所載使用上訴人共有土地65平方公尺A部分，是否以原有水溝溝堤為佔用之測量範圍，或該佔用部分已超出原有溝堤範圍，仍屬不明，此等事實關係被上訴人是否超出上訴人同意範圍而施工，如超出上訴人同意範圍而施工，超出部分自難以上訴人同意而免責，原審就此事實未能詳予查明，遽以系爭工程以得到上訴人同意而為上訴人全部不利之認定，自嫌速斷。另查上訴人起訴主張依行政訴訟法第8條規定，提起除去違法事實狀態回復原狀之給付訴訟，並一併依同法第7條請求因此所生之損害賠償，並未主張係依據國家賠償法何條項而為請求，（參見原審卷附上訴人準備書狀㈡）。原判決未妥適予以闡明上訴人所主張之法律關係，即依上訴人另案請求書記載，推論上訴人係依國家賠償法第3條第1項規定為請求，而認未符合該規定之要件予以駁回，顯已逾上訴人主張之範圍，而有擅作認定之違誤。末查當事人依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，並不以向賠償機關先行請求協議為必要，故如公務員於執行職務行使公權力時，致不法侵害人民之權利，人民即得請求損害賠償。本件上訴人主張被上訴人未經其同意，亦未經合法徵收程序，擅自佔用上訴人共有之土地而造成上訴人損害等情，核其主張真意，是否以被上訴人所屬公務員違法執行拓寬道路及改善排水工程之公務而致其受到損害，因而合併提起損害賠償，如其真意為此，則其主張與國家賠償法第2條第2項規定是否相符合，亦應對上訴人詳予闡明。原審未能妥適行使闡明權，即以上訴人主張不合國家賠償法第3條第1項要件，據以駁回上訴人之損害賠償請求，亦嫌速斷。綜上本件事實仍未查明，原判決即認定被上訴人拓寬道路並無違法，上訴人無請求排除侵害及損害賠償之權，其適用法規即有可議。上訴意旨遽以指摘求為廢棄原判決，非全無理由，爰將原判決廢棄，並發回原法院依本判決意旨查明事實後，另為適法之判決。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 10 日
書記官 彭 秀 玲