最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00901號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北市政府工務局代 表 人 甲○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺北高等行政法院92年度訴字第341號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴主張略以：上訴人使用之台北市○○區○○路○○○號1樓建築物，位於住宅區，領有被上訴人核發之67使字第0725號使用執照，原核准用途為商場、集合住宅，上訴人於90年8月13日經台北市政府核准於該址設立經營「亞洲象資訊企業社」，核准登記之營業項目為⒈資訊軟體服務業⒉資料處理業⒊食品飲料零售業⒋玩具、娛樂用品零售業。經台北市政府警察局文山一分局木新派出所於91年5月5日2時至上址實施臨檢，查獲上訴人經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之電腦遊戲業情事，被上訴人以上訴人未經核准擅自違規使用上開建築物為資訊休閒業，違反行為時建築法第73條後段規定，依同法第90條第1項規定，以91年5月31日北市工建字第09153020000號函處上訴人新台幣 (下同) 6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。上訴人不服循序提起本件行政訴訟。按同一行為觸犯科處行政罰之數法律時，依一事不二罰原則，僅應受一次之處罰，此雙重處罰之禁止，實為法治國家之基本原則。本件上訴人先依商業登記法遭科處罰鍰在前，又經被上訴人認定上訴人之上開同一行為違反建築法第73條規定，依同法第90條第1項規定處6萬元罰鍰之行政處分，前後2次行政處分處罰之性質皆相同，基此，原行政處分及訴願之決定，應有違反一事不二罰原則甚明。為此訴請撤銷原訴願決定及原處分。
二、被上訴人則以：依建築法第73條執行要點規定，上訴人實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「商場、集合住宅」，分屬商業類第二組（Ｂ－２）、住宿類第二組（Ｈ－３）為「供商場、集合住宅場所」，故本件跨類組使用俱為事實。另據內政部88年7月16日台88內營字第8873869號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第73條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為9類24組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第73條後段規定，而依同法第90條第1項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被上訴人依建築法第90條第1項規定，處使用人即上訴人罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。又本件上訴人因經營核准登記範圍以外之「資訊休閒服務業」行為，由主管機關即台北市商業管理處以上訴人違反商業登記法第8條第3項，依同法第
33 條第1項之規定處罰，係處罰行為人經營登記以外業務之違章行為；另上訴人既經營登記範圍以外之業務，其使用之建築物自應依實際營業型態申請變更建築物使用執照，惟上訴人有建築法第73條後段規定「未經許可擅自變更使用執照用途」之行為事實，二者所指之違法行為並非相同，處罰之「行為、要件、依據及目的」均不相同，不生一事數罰之問題等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用；又違反第73條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。行為時建築法第73條後段及第90條第1項前段分別定有明文。次按商場屬建築物使用分類之商業類第二組 (Ｂ類二組)，為供商品批發、展售或商交，且使用人替換頻繁高之場所；集合住宅屬住宅類二組 (Ｈ類二組)，為供特定人長期住宿之場所；資訊休閒服務業則屬商業類第一組 (Ｂ類一組)，為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，分別為不同之使用分類，建築法第73條執行要點附表一亦有明定。另按經濟部本於中央主管機關職權，就業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業方式，於87年12月15日以經商字第87230189號函釋：「應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ799990其他娛樂業。
」復於90年3月20日以經（90）商字第09002052110號公告：
「將現行Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲．．)整併歸屬於Ｊ701070資訊休閒服務業。」經查上訴人使用之台北市○○區○○路○○○號1樓建築物，領有被上訴人核發之67使字第0725號使用執照，原核准用途為商場、集合住宅，上訴人於90年8月13日經台北市政府核准於該址設立經營「亞洲象資訊企業社」，核准登記之營業項目為⒈資訊軟體服務業⒉資料處理業⒊食品飲料零售業⒋玩具、娛樂用品零售業。惟台北市政府警察局文山一分局木新派出所於91年5月5日2時至上址實施臨檢時，查獲上訴人經營以電腦供不特定人士上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲之電腦遊戲業等情，有使用執照存根、營利事業登記證、上訴人之現場負責人謝良璟簽名捺印確認之台北市政府警察局文山一分局木新派出所臨檢紀錄表，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。故揆諸前揭規定，上訴人未經核准領得變更使用執照，擅自將上開建物由商場、集合住宅用途，變更經營資訊休閒服務業，被上訴人以上訴人未經領得變更使用執照即擅自變更使用，而裁處罰鍰6萬元，並勒令停止使用，於法並無不合。次查上訴人因未經領得變更使用執照而變更上開建築物使用，影響公共安全，被上訴人乃依前揭建築法之規定，處罰其未維護建築物合法使用之行為，核與上訴人經營登記範圍外之資訊休閒服務業，由台北市商業管理處依商業登記法之規定，處罰其經營登記範圍以外業務之行為，二者處罰之行為、要件、依據及目的，均不相同，核非屬單一行為而觸犯數個行政罰之法條競合情形，自不生一事二罰之問題。綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回等由，資為判斷之論據。
四、本院按：公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲或利用電腦網際網路擷取或下載遊戲軟體供人遊戲娛樂等類似方式之業務，依前引經濟部之函釋及公告，其營業類別應登記為「資訊休閒服務業」，而上訴人所營業務亦經目的事業主管機關認定為「資訊休閒服務業」。上訴人將原作為B－2及H－2使用之建物作為B－1使用，顯有跨類組使用建築物之事實，其未經辦理變更使用執照並經核准，即擅自經營資訊休閒服務業，被上訴人認上訴人有違反建築法第73條後段規定情事，遂依同法第90條第1項規定處上訴人6萬元罰鍰並勒令停止違規使用，核屬於法有據等情，業經原判決於理由中敘明甚詳，核與證據法則或論理法則均無違。上訴意旨復以本案僅憑未經證實之臨檢筆錄即推定上訴人違規供資訊休閒服務業使用，原判決有未查明證據之違法等語，作為上訴理由，無非係對原審認定事實職權行使之爭執，尚難認原判決有違背法令之違誤。次按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，依除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法律另有規定者，從其規定。行政程序法第102條固著有明文。惟行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述之機會，同法第103條第5款亦定有明文。本件上訴人經營資訊休閒服務業為警當場查獲，製有臨檢記錄表為證，違規之事實客觀上明白足以確認，被上訴人處分前未予上訴人陳述意見，於法並無不合，上訴意旨謂原處分未於處分前通知上訴人陳述意見，顯屬違法乙節，亦無足取。又按以經營網際網路電玩供人遊戲，同時違反建築法第90條第1項及商業登記法第33條第1項規定者，所受之罰鍰處分，係一行為違反二以上之行政法上之義務，應從一重處罰，不應分別處罰，以免違背一行為不二罰原則，此為本院最近一致之見解。本案上訴人經營登記範圍以外之網際網路電玩供人遊戲，並變更建築物使用用途，違規供資訊休閒服務業使用，被上訴人以上訴人違反建築法第90條第1項規定處上訴人6萬元罰鍰，並勒令停止違規使用；另台北市商業管理處復依同一事實以上訴人違反資訊休閒服務業應經登記之規定，依台北市資訊休閒服務業管理自治條例第16條第1項規定，以91年7月15日北市商三字第09160462900號處分書處上訴人5萬元罰鍰，並應停止登記範圍外之業務。此有違規查詢表在卷可按（原判決誤為依違反商業登記法處罰）。查上訴人上開違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例第16條第1項規定之處罰要件，與違反商業登記法第33條第1項規定之要件相同，依本院上開決議意旨，二者仍應從一重處罰。因本案違反建築法原處分係於91年5月31日所為，而違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例之處分則係於同年7月15日始作成，本案處分在前，且上訴人對違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例所受之處分，並未提起訴願而確定，該處分無拘束法院之效力。查建築法第90條第1項之處罰較違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例第16條第1項規定之處罰為重，依上開說明，本案應依處罰較重之違反建築法第90條第1項處罰。原判決以上述二種處罰規範對象、內容、目的均不同，二者本可分別處罰乙節，固屬可議，惟本案依建築法第90條第1項處罰之結果，原判決予以維持，並未違背從一重處罰之原則，亦即原判決結果並無不合，仍應予維持。至關於違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例第16條第1項規定所處罰鍰5萬元部分，則應由原處分機關另行處理，併此指明。另查原處分勒令停止違規使用部分，係命上訴人停止建築物違規使用，此與上訴人違反台北市資訊休閒服務業管理自治條例遭另案勒令停止登記範圍外之業務，二者處罰之內容顯然不同，自無一事不二罰原則之適用，此部分原判決認為可以併罰，尚無不合，上訴意旨一併請求廢棄，自嫌無據。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
書記官 彭 秀 玲