最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00918號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 甲○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國92年12月3日臺北高等行政法院91年度訴字第4614號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人涉嫌未依規定申請營業登記，擅自於民國（下同）84年間銷售勞務，金額計新台幣（下同）1,024萬5,883元（不含稅），案經原處分機關台北市稅捐稽徵處查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅51萬2,294元，並按上訴人所漏稅額處3倍之罰鍰計153萬6,800元（計至百元止）。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按上訴人為負責工地秀現場活動之連絡，與劉燦輝素有資金之調度情形，而劉燦輝係佳音公司之股東，因佳音公司係承包工地秀之業務，上訴人為保障自己之債權，即介紹工地秀給佳音公司，因劉燦輝為取信上訴人，讓上訴人代佳音公司領取工程款，藉此掌握佳音公司所承包之工程。佳音公司涉嫌虛設行號乙事，上訴人並不知情，與上訴人無關，上訴人皆與劉燦輝聯絡，若果真有營業之行為亦應屬劉燦輝所承作。縱令新聯富廣告股份有限公司、新聯榮建設事業股份有限公司（下簡稱新聯富等公司）之交易果真為上訴人所為，亦因上訴人僅是提供規劃事宜，並無固定營業場所，自難責令辦理營業登記，上訴人交易行為應為「一時貿易所得」，依法課徵綜合所得稅，並非課以營業稅。上訴人未按規定申報營業稅，並非故意不為申報，僅係不諳法令之規定，處罰之金額為3倍，顯為過高。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、被上訴人則以：查嘉慇實業有限公司（變更前名稱為佳音廣告事業有限公司）係為無進銷貨事實之虛設行號，新聯富等公司自無與該公司有交易之事實。又上訴人亦設有丫丫工作室承攬工地秀，案關支票係由上訴人及楊光持個人私章及佳音公司章領取，並由上訴人及楊光自銀行帳戶兌領，足證新聯富等公司促銷房屋工地秀實際係由上訴人所經營之丫丫工作室承攬，而持虛設行號發票向新聯富等公司請領工程款。次查本件台北市稅捐稽徵處原係以上訴人與楊光共同涉嫌未依規定申請營業登記，擅自於83年3月起至84年11月止銷售勞務（承攬工地秀）金額計1,458萬2,002元（不含稅），漏開統一發票並漏報銷售額，核定上訴人等逃漏營業稅72萬9,100元，並按所漏稅額處3倍之罰鍰計218萬7,300元。上訴人與楊光不服，循序提起行政訴訟，經台北高等行政法院89年度訴字第1974號判決，將訴願決定及原處分均撤銷，從而原處分機關台北市稅捐稽徵處遂改以本件上訴人乙○○為違章主體，扣除已逾核課期間之銷售額433萬6,119元後，核定上訴人未依法申辦營業登記而營業，漏報銷售額1,024萬5,883元，發單補徵營業稅51萬2,294元，並按所漏稅額處3倍罰鍰計153萬6,800元，並無違誤等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：營業稅自92年1月1日起由財政部所屬各地區國稅局自行稽徵。本件已由被上訴人聲明承受訴訟。按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更．．．均應於事實發生之日起15日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、未依規定申請營業登記而營業者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第2條、第28條、第30條、第35條第1項、第43條第1款及第51條第1款所明定。經查佳音公司（變更後稱為嘉慇公司）涉嫌虛設行號，前經原處分機關台北市稅捐稽徵處以87年3月2日北市稽核乙字第8700351900號刑事案件移送書移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官以87年偵字第4655號起訴書提起公訴，並經台灣台北地方法院87年度訴字第1681號刑事判決在案，足證佳音公司係為無進銷貨事實之虛設行號，自亦無承包本件工地秀業務之事實。次查依新聯富等公司所提供之節目單上所載節目製作公司係為上訴人所經營之丫丫工作室，連絡電話亦係丫丫工作室，且上訴人87年8月6日於原處分機關談話筆錄中亦坦承係其為工作方便，通常會以丫丫工作室與各公司接洽生意，這樣較能以老板地位與各公司洽談生意等語，此有節目單及上訴人之談話筆錄影本附原處分卷可稽。且依卷附領款簽收單所載，大部分係持佳音公司印章及上訴人配偶楊光、上訴人私章領取，案關支票並由上訴人及楊光之銀行帳戶兌領。佳音公司既為無進銷貨事實之虛設行號，新聯富等公司自無與該公司有交易之事實。又上訴人亦設有丫丫工作室承攬工地秀之事實，且案關支票係由上訴人及楊光持個人私章及佳音公司章領取，並由上訴人及楊光銀行帳戶兌領，足證新聯富等公司促銷房屋工地秀實際係由上訴人所營之丫丫工作室承攬，而持虛設行號發票向新聯富等公司請領工程款，至為灼然。依行為時營業稅法第1條規定，上訴人既有承攬工地秀之事實，自應依法課徵營業稅。上訴人謂其無固定營業場所，無法辦理營業登記，其交易行為應屬「一時貿易所得」，應課綜合所得稅，而非營業稅云云，實乃借非法行為卸責，自非可取。從而原處分機關扣除已逾核課期間之銷售額433萬6,119元後，核定上訴人未依法申辦營業登記而營業，漏報銷售額1,024萬5,883元，發單補徵營業稅51萬2,294元，並斟酌其違章情節，按所漏稅額51萬2,294元處3倍之罰鍰計153萬6,800元（計至五百元止），揆諸首揭規定，洵無違誤，復查及訴願決定遞予維持，俱無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回等由。資為其判決之論據。
四、本案按：營業人於裁罰處分確定前已補繳稅款，並於復查申請書有承認違章之意思表示，始准以較低倍數裁罰之規定，為被上訴人所訂營業稅違章案件減輕處罰作業要點第2條第1項第10款明定。本件上訴人並未於裁罰處分核定前補繳稅款，為上訴人所不爭執。次查上訴人於復查申請書仍以其並非營業人加以爭執，顯見並未於復查申請書承認違章，足認與上開減輕處罰之要件不合。雖上訴意旨略謂：上訴人於台北市稅捐稽徵處重新處分時，上訴人一再表明要求以最低額之裁罰處分，並即為繳納，依前述營業稅違章案件減輕處罰作業要點修訂第2條第1項第10款之規定，上訴人應適用新修訂之裁罰標準處以本稅1倍罰鍰，原判決就此部分未詳加判斷，顯有違背法令等語。惟查上訴人對尚未補繳本稅乙節並不否認，且其係於爭執無違章事實後，始退而表明以最低額之裁罰處分，始接受處分，尚難認已承諾違章，自不符合較低倍數裁罰之規定。原判決就上訴人此項主張，雖漏為指駁何以不採之理由，然因與判決結果不生影響，仍應予維持。從而上訴意旨以此求為廢棄原判決，難認有理由。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
書記官 彭 秀 玲