最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00929號上 訴 人 庚○○○
丙○○己○○辛○○乙○○丁○○戊00 00000 Desanka Ave.Saratoga CA95070
,USA共 同訴訟代理人 劉紹猷律師被 上訴 人 財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基
金會代 表 人 甲○○訴訟代理人 馬在勤律師
參 加 人 侯鍾振娣上列當事人間因戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償金事件，上訴人對於中華民國93年1月16日臺北高等行政法院92年度訴字第779號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人等之父蕭道應於89年9月22日以其已去世之養父蕭信棟前受臺灣省保安司令部羈押為由，向被上訴人申請戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償金，經被上訴人以91年5月2日（91）基修法癸字第3970號函復，略以蕭道應申請蕭信棟補償金（下稱系爭申請案），雖提出族譜、墓碑、親族證明書等資料，惟尚不足以認定其與蕭信棟之間有養父子關係存在，非屬戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例（下稱補償條例）第13條所稱之受裁判者家屬，應不予補償等語。蕭道應不服，以其自幼由養父蕭信棟撫養，依據最高法院29年上字第532號判例意旨，養父蕭信棟於日據時代縱未以書面辦理收養，亦不得謂收養為無效，其與蕭信棟之養父子關係乃確實存在，至前臺灣省保安司令部（42）安度字第0508號判決理由書記載其自稱繼父為蕭信棟及其46年2月14日於調查局簽條上自稱為蕭信棟之繼子乙節，係對民法不了解所生誤解，其以為繼生父之後負扶養之責者為繼父，然實係養父，況養父並未與其生母結婚，自無繼父事實。蕭信棟經前臺灣省保安司令部羈押並判刑，應補償新臺幣（下同）946萬元云云，提起訴願。旋蕭道應於91年9月25日死亡，上訴人等具函表示續行訴願程序，惟遭決定駁回，遂提起行政訴訟，於審理中，因被上訴人表示尚有自稱為蕭信棟之養女亦向該會申請補償金，經原審法院認其與本件訴訟有利害關係，而命其參加訴訟。
二、上訴人等於原審主張：㈠上訴人等之父蕭道應之養父蕭信棟自40年12月21日被前台灣省保安司令部羈押，至42年3月23日判處有期徒刑5年，並於42年6月30日送監執行至46年3 月28日刑滿開釋，共被扣押1,892天，每天以5千元折1日，自得請求補償946萬元。㈡被上訴人及訴願決定機關認系爭申請案所提資料，尚不足認定蕭道應與蕭信棟之間有養父子關係存在，蕭道應非屬補償條例第13條所稱之受裁判者家屬，不予補償。惟查：⒈本案蕭家有三房系，其中蕭升祥所屬一系下有子蕭信棟、蕭然照兄弟2人，未分家仍為家屬共同生活，此系族長為蕭信棟，故由其亦負責蕭然昭全家之生活費用，此有日據時期戶口謄本可稽。⒉然蕭信棟「無子嗣」，其弟蕭然昭有一子蕭道應存，其他二女一男均夭逝。其宗祧、家屬應如何繼承之問題，依學者史尚寬見解認為，「在我國向有嗣子（過繼子），同宗撫養子及異姓養子（亦稱義子，或螟蛉子），無子者許令同宗昭穆相當之姪承繼。．．．」⒊本案蕭信棟生前，收養其親姪即蕭道應為養子，則承繼宗祧及財產係當然之舉，符合經驗法則。且事實上蕭道應於養父蕭信棟家境困頓之時，在外就學（台北帝國大學）、生活扶養及教育費用等龐大開支均仍由養父提供，不難窺知蕭信棟視蕭道應為其子至明。⒋至收養人何時始有收養之明確意思表示實為本件重要關鍵。本件在蕭信棟帶領蕭道應為升祥公墓修墓時，既已於墓碑上明刻由子信棟，孫道應所立，以示公知，信棟業已收養道應為子之意思表示既甚明確，族人亦以此為已足。⒌且於55年製作族譜時，蕭道應、蕭信棟尚生存，蕭信棟尚且是執筆人之一，依該族譜寫及其子為蕭道應。㈢被上訴人指摘在戶口謄本上並未有蕭信棟與蕭道應之間有「養子緣組入戶」之記載，而其視戶口謄本之記載為絕對之證據乙點，似有誤會。蓋依司法行政部出版「台灣民事習慣調查報告」可知：⒈不得僅以戶籍簿之記載為絕對有力之證據（臺灣高等法院明治37年控字第257號）；⒉戶口簿在法律上非身分登錄簿，於台灣終止收養關係或離婚不以申報為效力發生要件，既有相反之事實，自不得僅以戶口簿上載為養女之事實即認定其係該女之養親（臺灣高等法院大正元年控字第176號；⒊招夫契約上既已約定子女應歸屬於招家，縱令戶口簿上有相反之記載，亦不得認為非招家之子女（臺灣高等法院大正2年控字第422號）。⒋當時習慣，繼承人必須留於被繼承人之戶內為要件，有臺灣高等法院明治39年控字第281號、第282號可參。為此，請判決將原處分及訴願決定關於駁回上訴人等部分均撤銷；被上訴人應給付上訴人等946萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息百分之5計算利息。
被上訴人則以：㈠依學者戴炎輝、戴東雄見解，自幼收養為子女者，其「自幼」係指未滿7歲者而言，所謂「扶養」必收養者有收養他人之子女為自己子女之意思，養育在家，且須為無法定代理人之棄嬰或孤兒始可。蕭道應係5年0月0日生，其父蕭然照於12年2月10日亡故時，蕭道應年已逾7歲，與前開自幼收養之要件不符。又日據時代子女如有出養、收養之事實，於戶籍謄本上均會登載「於昭和（大正）0年0月0日養子緣組除（入）戶」字樣，惟本件蕭道應之生父蕭然照死亡時，蕭道應之戶籍謄本僅記載：「蕭道應為蕭然照長男」，亦無「養子緣組入（除）戶」之紀載，無從認定蕭道應為蕭信棟之養子。再者，蕭信棟於57年12月1日死亡之除戶戶籍謄本，係記載蕭信棟為戶長，同戶蕭道應之子女稱謂欄則記載為「姪孫女」或「姪孫」，並非養孫子女，且戶籍登記申請書亦記載蕭道應之父為蕭然照，亦無從認定蕭道應為蕭信棟之養子。㈡又依前台灣省保安司令部（42）安度字第508號判決理由書四係記載蕭道應為蕭信棟之繼子，誼屬父子翁媳等語；而蕭道應於90年11月7日提出其於46年2月14日於調查局簽條上亦稱蕭信棟為其繼父，並非養父；另法務部調查局90年9月7日（90）參（一）字第90050913號函所附內政部調查局台調處函稿亦認蕭信棟為蕭道應（蕭道應部分經調查局留白處理）之伯父亦為其過繼父，仍無從認定蕭道應為蕭信棟之養子。㈢另屏東縣佳冬鄉戶政事務所90年11月7日屏佳戶字第1055號函復略謂蕭信棟與蕭道應兩人間並無收養關係，而財政部台灣省南區國稅局東港稽徵所91年11月5日南區國稅東港審字第90010645號函覆，則稱查無蕭信棟遺產稅申報資料，是亦難為有利於上訴人等之認定等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最高法院23年上字第4823號判例可資參照)，且依臺灣民俗習慣，收養者，須養父與被收養者生父同意，而生父死亡，則由生母為之。經查蕭道應係5年0月0日出生，其生父蕭然昭死亡時，而其生母蕭李戊妹則仍存在，嗣雖由其伯父代為養育蕭道應，惟蕭信棟倘有意收養蕭道應，自可與其生母為收養之書面約定，並依當時規定，記載收養事實於戶籍謄本上。惟依卷附蕭然昭死亡時，蕭道應之戶籍謄本仍記載蕭道應為蕭然照之長男，且即便於日據時代收養不似現以有收養書面約定為必要，惟於收養、被收養雙方至少應有收養之合意。本件於日據時代既未有雙方收養約定，更於臺灣光復後，在57年12月1日蕭信棟死亡前，亦未有雙方收養書面約定，是尚乏積極證據足認蕭信棟確有收養蕭道應之意思。㈡上訴人等固舉族譜、墓碑，親族證明等資料，認蕭信棟於無後之情況下確有使蕭道應為其兼祧之意思。惟按：民法上之收養，祇須合於所定要件，並不限制其所以收養之原因，故是否繼承宗祧，均可不問，本件固可從族譜、蕭氏祖先墓碑及親族證明可查知，蕭信棟應有令蕭道應為兼祧之意思，惟本件既不未符收養要件如前述，自尚難謂蕭道應為蕭信棟之養子。㈢另參以參加人候鍾振娣係日據時代大正14年10月11日為蕭信棟之妻蕭李戊妹收養為養女，此有參加人提出之戶籍謄本影本附卷可稽，而蕭信棟之妻於收養養女時，尚且至戶政機關辦理登記，而依當時台灣習俗仍存有重男輕女之觀念，倘蕭信棟有收養蕭道應之意思，豈有不慎重至戶政機關辦理登記之理。再衡以上訴人等辛○○所稱光復後因伊祖母，即蕭道應之母、蕭然照之妻尚生存，倘由蕭信棟再辦理收養，恐對伊祖母不好意思等語，亦足徵蕭道應之母應未同意其子蕭道應出養於其伯父蕭信棟，蕭道應縱係兼祧其伯父蕭信棟之派下，惟因其與蕭信棟間並無收養之關係，自難認其為蕭信棟之養子等由，駁回上訴人原審之訴。
四、上訴意旨除仍執前詞外，並謂：㈠查臺灣於日據時期之親屬繼承事項，依日本大正11年號敕令第407號令應適用臺灣習慣。原判決對上訴人等於原審所提各項有利之習慣法，證明蕭道應係如「臺灣民事習慣調查報告」一書所述，為蕭信棟收養同宗之過房子，置之不顧，竟仍以現代民法收養必須以書面約定為要件，顯有判決不適用法規之違法。㈡原審未說明何以不採上訴人等主張所呈墓碑「勒石明刻為子」相片、學籍簿以及族譜可資證明蕭信棟與蕭道應間收養關係存在之理由，又未翔實調查致事實未臻明瞭，亦有不備理由之違法。㈢參加人鍾蕭候娣之代理人當時尚係幼童時期，不明事實，故其陳述，不具有證據力，其說不明當時蕭信棟、蕭道應互為供應照顧相見如前台灣省保安司令部（42）安度字第50
8 號判決理由書四所述情形，自屬當然。且蕭道應如非蕭信棟之繼子，蕭信棟絕不會因資匪（即蕭道應）而被判有罪受有期徒刑五年。且在審判時蕭信棟，從未否認蕭道應為其繼子，親子之情表露無遺。㈣原審質疑為何收養養女即本件參加人侯鍾振娣時，有辦理收養手續，而收養蕭道應時為何未辦理收養手續乙節，從上揭「台灣民事習慣調查報告」記載：「查台灣收養女子之風氣一向旺盛，因能利用養女之勞力之故也」且養女當時並無繼承權，是為防範此項勞力之脫離養家，養家遂利用戶口登記手續予以控制。相反，養子則被收養為一家之柱，養家係心甘情願，且有繼承權，自無需利用戶口登記予以控制。㈤蕭信棟在國防部台灣軍人監獄卷內所附身歷表記載其「父母配偶子女姓名年齡存亡」乙欄內記明「父母都歿，妻李氏66歲，男一、女一」字樣，此男即蕭道應一人之意，女即參加人侯鍾振娣之意。
五、本院按：「本條例所稱受裁判者家屬，係指已死亡或失蹤之受裁判者之配偶及依民法第1138條第1款至第3款規定順序之法定繼承人。」補償條例第13條定有明文。又「受裁判者之直系血親卑親屬、父母或兄弟姊妹之認定，以本條例施行日期為準。」復為戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件受裁判者補償金申請認定及發放辦法第2條第2項所規定。而養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能因此取得養子女之身分。又日據時期臺灣習慣，收養之有效成立，以收養人與被收養人間意思表示一致為已足，故收養關係是否存在，須提出足以証明當事人間有收養合意之証明。本件上訴人於原審固提出族譜、墓碑，親族證明等資料，作為其父蕭道應為蕭信棟養子之依據，但查，蕭信棟於57年12月1日死亡時，蕭道應之戶籍謄本仍記載為蕭然照之長男，而非註記為蕭信棟之養子，又查卷附之日據時代戶籍資料及現今戶籍資料，並無蕭道應養子緣組入戶或為蕭信棟養子之記載，因上訴人所提出之族譜、墓碑，親族證明，並非公文書，已難以族譜、墓碑上之記載，即認定蕭道應為蕭信棟養子，上訴人於原審又未能提出其他事証，以供法院查明，則原判決以上開族譜、墓碑及親族證明，僅能作為蕭信棟於無後之情況下，確有使上訴人之父蕭道應為其兼祧之意思，尚難因此即謂蕭道應為蕭信棟養子，經核並無不合。從而，原判決將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 7 月 1 日
書記官 王 褔 瀛