最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00948號上 訴 人 乙○○○代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局
（承受臺中市稅捐稽徵處業務）代 表 人 丙○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人不服中華民國92年3月13日臺中高等行政法院91年度訴字第642號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）85年2月15日至85年5月21日銷售貨物，金額計新台幣（以下同）314,346元，涉嫌未依法開立統一發票，致漏報銷售額，經台中市稅捐稽徵處於85年5月21日查獲，審理違章成立，乃核定補徵營業稅78,587元，並處所漏稅額5倍之罰鍰392,900元（計至百元止）。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審法院判決駁回其訴後，仍不服而提起上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人原經營乙○○○，因生意無法起色，乃將其頂讓於沈素琴並改名為七里香酒家，因更名登記辦理中尚未核准，其營業乃暫以乙○○○之營業登記，續申報營業稅等相關事宜。被上訴人僅以警察局筆錄作為課徵依據，已違刑事訴訟法證據處罰之原則，並有諸多判例所不採。上訴人既非七里香酒家實際負責人，不知道生意狀況，而作筆錄之員警不顧酒家生意不好，一再要上訴人承認高營業額，經多次詢問，警員才作筆錄為「每日營業額6、7千元不等」，已明確推知營業額每日不同，被上訴人豈可不查明，逕自解釋成每日營業額6千5百元，據以推算營業額，更無假日休息，荒謬不合理。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人在原審答辯則以：查稅籍資料系爭違章期間，以「乙○○○」名稱申報營業稅，營利事業地址在臺中市○區○○路○○○號，與上訴人代表人甲○○所稱七里香酒家之地址相同，至86年2月18日仍以「乙○○○」名義申請停業登記，上訴人未曾檢具頂讓資料申請稅籍變更，所主張該期間之營業人為「七里香酒家」，應僅係對外招攬生意之商業名稱變更，其營業登記之商號名稱並未變更，被上訴人以「乙○○○」為漏報銷售額之處罰對象，尚無違誤。又，甲○○為上訴人之代表人，自熟悉該商號之經營狀況，被上訴人取筆錄所稱每日營業額6、7千元之中數，認定上訴人每日營業額6,500元，據以核定漏稅金額，尚無違法或不當之處，所訴核無可採為由，而予訴願駁回。上訴人復執陳詞提起再訴願，因無理由而遭駁回。按刑事訴訟法第156條規定：「被上訴人之自白，非出於脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」在稽徵實務上，倘稽徵機關案獲談話筆錄非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且經調查談話筆錄與事實相符，自亦得採為證據。本案被上訴人原依系爭談話筆錄以甲○○未依法辦理營業登記，擅行在台中市○○路○○○號經營七里香大酒家，而以86年11月20日中市稅法字第022627號處分書以甲○○為受處分人補稅裁罰時，甲○○即申請復查，據該申請書載：「二、經查85年度本人為經營乙○○○，因業務狀況不佳，致有意更名為『七里香大酒家』，但之後因決定隨時停業，而未辦理名稱變更登記。三、茲檢呈乙○○○85、86年停止之完稅相關文件影本，請體恤商艱，勿重複課稅。」上訴人除對主體異議外，對每日營業額並無異議，足證調查筆錄與事實相符，上訴人訴稱因頂讓他人故不知生意狀況乙節已不攻自破。被上訴人折衷上訴人所稱每日營業額6、7千元，取中數認定每日營業額6,500元，應屬客觀。又，酒家經營型態有輪休而非公休，原處分未予扣除假日，並不違其營業特性等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查：㈠上訴人主張經營之乙○○○，已頂讓於沈素琴（台中市○○區○○里○○街○○○號6樓之2），並改名為七里香酒家，不應為課稅對象乙節，經查系爭違章期間，上訴人以乙○○○名稱申報營業稅，營利事業地址在台中市○區○○路○○○號，並以甲○○為負責人，有營業稅稅籍資料附原處分卷可稽。上訴人86年2月18日仍以「乙○○○」名義申請停業登記，上訴人未曾檢具頂讓資料申請稅籍變更，所主張該期間之營業人為「七里香酒家」，應僅係對外招攬生意之商業名稱變更，其營業登記之商號名稱並未變更。又上訴人於申報85年5至6月份營業人銷售額時，負責人姓名處仍書甲○○，並蓋有印章，亦有台中市營業人銷售額與稅額申報書附原處分卷可稽，且台中市稅捐稽徵處以86年11月20日中市稅法字第022627號處分書以甲○○為受處分人補稅裁罰時，上訴人甲○○即申請復查，據該申請書載：「二、經查85年度本人為經營乙○○○，因業務狀況不佳，致有意更名為『七里香大酒家』，但之後因決定隨時停業，而未辦理名稱變更登記。三、茲檢呈乙○○○85、86年停止之完稅相關文件影本，請體恤商艱，勿重複課稅。」，而上訴人又不能提出確實證據以資證明乙○○○於系爭違章時間，實際負責人為沈素琴，空言主張，自難採信，被上訴人以「乙○○○」為漏報銷售額之處罰對象，尚無違誤。㈡上訴人所稱被上訴人以筆錄作為課稅唯一依據，且筆錄記明：「每日營業額6、7千元不等」，已明確推知營業額每不同，被上訴人自行解釋成每日營業額6500元，據以推算營業額，更無假日休息，顯不合理云云，惟查，上訴人負責人於85年5月21日下午22時於台中市警察局第一分局大誠派出所接受調查時自承：自85年2月開始經營，每日營業額6、7千元不等，係經其閱讀無誤後始簽名，此有談話筆錄附原處分卷可稽，倘稽徵機關案獲談話筆錄非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且經調查談話筆錄與事實相符，非不得採為證據，而上訴人於行政救濟程序中亦不曾為自白非任意情事之抗辯，被上訴人據上訴人所自承之每日營業額6、7千元，取中數認定每日營業額6,500元，應屬客觀。酒家經營型態有輪休而非公休，原處分未予扣除假日，並不違其營業特性，其認事用法及裁量權之行使並無不當。綜上所述，上訴人主張均非可採，原處分以上訴人於85年2月15日至85年5月21日銷售貨物金額314,346元，未依法開立統一發票，致漏報銷售額，經審理違章成立，核定補徵營業稅78,587元，並處所漏稅額5倍之罰鍰392,900元，並無違誤，訴願及再訴願決定遞予維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤。
五、本院經查：㈠、上訴意旨復以：筆錄非惟一證據，應予調查乃刑事訴訟法明確。筆錄記載事實均七里香酒家對象，其課稅主體即應為七里香酒家非上訴人。然筆錄之七里香酒家已由受讓人沈素琴經營，上訴人既非經營者，怎知七里香酒家營業狀況？筆錄之營業額係警察一直討價所作成平均每日營業額6、7千元不等，係被上訴人要派出所調查之公式化筆錄，被上訴人以此方法課徵營業稅及罰鍰案件數量可明證，原判決未能查明，即違背法令。且上訴人請求傳受讓人為證，但原判決法院卻未理，復未要求上訴人提事證，有判決違背法令，茲補頂讓協議書影本，受讓人欲辦營業登記因未符消防法規而被退件，特此代受讓人補述，其用上訴人發票是政府所迫。原判決未完足調查證據事實，有違背法令應予廢棄。㈡、按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或．．．者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．
．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第43條第1項第4、5款及同法第51條第3款所明定。㈢、經查本件系爭違章期間，上訴人以乙○○○名稱申報營業稅，甲○○為負責人，有營業稅稅籍資料附原處分卷可稽。且上訴人於86年2月18日申請停業登記，但卻未檢具頂讓資料申請稅籍變更，申報85年5至6月份營業人銷售額時，負責人仍為甲○○，並蓋有甲○○印章，有台中市營業人銷售額與稅額申報書附原處分卷可稽，故上訴人所主張該期間之營業主體即應為七里香酒家非上訴人，顯不足採。又查，甲○○於85 年5月21日下午22時於台中市警察局第一分局大誠派出所接受調查時亦自承：其自85年2月開始經營，每日營業額6、7 千元不等，亦經其閱讀無誤後始簽名，有談話筆錄附於原處分卷可稽，上訴人主張該筆錄之營業額係警察一直討價所作成平均每日營業額6、7千元等，係被上訴人要派出所調查之公式化筆錄作成，原判決未查明事實，有判決違背法令等語，核不足採。㈣、原判決就上訴人在原審所主張各點何以不採，已詳加論述，認事用法均妥適，上訴意旨仍執前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，上訴應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
第四庭審判長法 官 徐 樹 海
法 官 高 啟 燦法 官 吳 錦 龍法 官 黃 合 文法 官 林 茂 權以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
書記官 蘇 金 全