最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第00991號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國92年12月11日臺中高等行政法院92年度再字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：查上訴人以原審90年度訴字第823號及最高行政法院92年度判字第430號確定判決有適用法規顯有錯誤為由提起再審，而以內政部營建署民國（下同）92年4月15日營署建字第09229011號函為佐證。且依行為時營業稅法第2條第1款及第3條第1項前段之規定，承包人將得標之工程承攬權轉予他人即轉包人，所移轉者為承攬權並非所有權，而無論係承包人將承攬權提供予轉包人或係轉包人由承包人取得轉包權，承包人及轉包人相互間既為承攬權之買賣，即無所謂「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者」之情形，而轉包又係承包人違反承攬契約為承包人即原承攬人與業主之債權債務關係，非承攬契約當事人，與轉包人更毫無關係，顯見無論上訴人是否為轉包人，均非營業稅法上營業人，原確定判決謂上訴人係營業人而據以判決，自有適用法規顯有錯誤之違背法令，惟原審僅以「至於再審原告其餘所訴，乃再審原告以其對法律上見解之歧異而指摘，均無可採，難認為有理由，應予駁回。」自有不法。又上訴人係以原確定判決認定上訴人為轉包人而依行為時營業稅法之營業人處罰，但營建業整體轉包或轉包、分包情形與營業稅法上營業人之定義不符，而於本件再審之訴提出上開內政部營建署函件為原審審理，適用法律之參佐，並非作為原審未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由，亦與原確定判決91年1月17日送達後始提出無關。另按稅務違章之事實，須依確實之證據予以認定，若無確切之逃漏行為，即不得逕以臆測率爾判斷，否則即屬違法之認定。查本案南投縣稅捐稽徵處核認孝蓉、宇達、明勇公司及正宏土木包工業4家公司（行號）涉嫌將所得標之工程以得標價金之9成轉包予下包商承作，其所憑證據僅有南投縣調查站函、南投縣調查站所製作許陳梅雀與部分下包商於調查站之調查筆錄、工程記錄及記事本等證據。惟查扣案之工程紀錄簿係活頁裝訂，且部分下包人員主體未明或無住所者，然該處未進一步查證，亦無查核上開4家公司（行號）與各該下包業者之資金往來紀錄，僅憑扣押之工程紀錄簿及許陳梅雀於調查局之筆錄，即認定上開4家公司（行號）將工程整體轉包予他人之情形，自嫌率斷。況本案涉案下包業者眾多，工程數量復達上百件，南投縣稅捐稽徵處自應逐案詳加查證根究明白，惟該處竟完全未踐行應行調查之必要程序，僅依南投縣調查站獲案之工程紀錄簿記載概括金額及對象，遽予核定上開4家公司（行號）涉嫌將所得標之工程以得標金之9成轉包予各該下包商承作，率然作成補稅及罰鍰等行政處分，送遭臺灣省政府及高等行政法院撤銷原處分，使上訴人等飽受訟累，並造成業者群起請願抗爭，顯有不當等情，亦經監察院提出調查意見，認本件情形依法與整體轉包不符，有調查意見書可稽，顯見原審判決違背法令。
貳、 被上訴人未提出上訴之答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查上訴人所謂未經斟酌之證物即內政部營建署92年4月15日營署建字第09229011號函，惟該函文其作成日期，在原判決送達（91年1月17日）以後，即於前訴訟程序終結前並未存在，自與所謂發現未經斟酌之證物或得使用該證物之情形不符。次查南投縣調查站所作之證詞及法務部檢察司法86檢1字第037550號書函，非於前述訴訟程序事實言詞辯論終結後始知悉，亦非於於前述訴訟程序辯論終結前不能使用之證物，且許陳梅雀為宇達公司代表人陳金水之女，亦為該公司股東之一，且為該公司實際掌理營運之負責人，負責系爭工程之投、開標及轉包事宜，資金調度、支票之開立等業務，而宇達公司有關本件違章之查扣證物，均由許陳梅雀查獲當時所簽封，其對相關事實之證述，自得作為本件上訴人是否違規應受處分之證據，又系爭工程得標金額，轉包金額、訂約日期、竣工期限及上訴人交付宇達公司作為進項憑證之發票、收據等資料，於違章查扣證物─甲○○承作工程記錄簿中均有詳實記載。而該查扣證物所表現之事實，既與許陳梅雀所供情節相符，不論係內部記錄或對外憑證，自得以證明待證事實者，即具證據能力，且上開查獲時之調查筆錄並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法拘押，或其他不正當之方法，自得採為系爭違章事實之證據，亦經證人許陳梅雀到庭結證稱該工程記錄簿是宇達公司之會計所做，即非僅依許陳梅確之單方供述，作為證據，亦非漏未斟酌之重要證物。另觀諸許陳梅雀86年3月26日、86年4月9日等在南投縣調查站調查筆錄所作筆錄有關問答，調查人員均訊問其可選任辯護人律師到場，是否需要等語，其認為不需要或曾聘請辯護人律師在場作筆錄，難認其有受脅迫、利誘等情事。而有關之錄影帶及錄音帶，亦顯非上訴人於前述訴訟程序事實審言詞辯論終結後知悉，亦非於前述訴訟程序終結前不能使用之證物，或縱加以斟酌，亦非可受較有利之裁判，且非前訴訟程序對於重要證物漏未斟酌之情形。另上訴人指稱有關證物「甲○○」之記載係調查人員所擅填，為證人即當時法務部調查局南投縣調查站之承辦人員呂紹松所否認，而上訴人亦於本院90年度訴字第823號甲○○營業稅事件審理時所自認。又該紀錄係宇達公司之會計所記，上訴人否認宇達公司之業務人員所寫，並非可採，自難認於原確定判決有影響，足見上訴人所主張上開證物係影響於判決之重要證物，前審漏未調查云云，並無可採。綜上所述，本件尚無上訴人所指有前審對上訴人未經斟酌之有利證物或前訴訟程序對影響於判決之訴外人許陳梅雀所為不利上訴人之陳述非出於自由意志、違章之扣押證物名稱係調查人員所擅填等重要證物漏未斟酌之情事，至於上訴人其餘所訴，乃上訴人以其對法律上見解之歧異而指摘，均無可採，難認為有理由，應予駁回。又本件上訴人於言詞辯論時，始再主張依大法官會議釋字第337號本件有重複課稅之情形，亦有適用法律錯誤之情事云云，上訴人未於提起再審之訴時，依行政訴訟法第277條第1項規定以書狀陳明並提出相關證據，僅於言詞辯論時附帶提及，並非合法爰不予審酌，併予敍明。
肆、本院查：（一）、按行政訴訟法第275條規定：「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」；又行政訴訟當事人對行政法院之確定判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，或該條第2項之情形始得為之，而該條第1項第13款規定「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」；同項第14款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」本件上訴人未依法辦理營業登記，於81年至83年間承包宇達公司得標之南投縣肉品市場污水處理設備相關工程、南投縣肉品市場分切場興建工程及南投縣肉品市場分切場新建工程等3件工程，逃漏銷售額計新臺幣（下同）22,680,000元（含稅），營業稅額1,080,000元，違反行為時營業稅法第28條規定，經法務部調查局南投縣調查站查獲，移由南投縣政府稅捐稽徵處審理違章成立，依行為時營業稅法第51條第1款規定核定追繳營業稅1,080,000元，並按所漏稅額處3倍罰鍰計3,240,000元，上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經臺灣省政府88年2月12日88府訴二字第144709號訴願決定原處分撤銷，由南投縣政府稅捐稽徵處另為處分。經南投縣政府稅捐稽徵處重核復查結果，原核定補徵營業稅1,080,000元及處罰鍰3,240,000元仍予維持，上訴人猶表不服，循序提起行政訴訟，經原審法院90年度訴字第823號判決駁回其在原審之訴，提起上訴，復經本院92年度判字第430號判決駁回其上訴確定在案。上訴人仍對之不服，以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，向原審法院提起再審之訴。原審之再審判決關於上訴人主張原確定判決有如經斟酌可受較有利益裁判之未經斟酌證物，及就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，經查結果，均與行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定之再審事由，尚有未合，已詳為論斷。乃駁回上訴人在原審之再審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原審之再審判決有違背法令之情形。另上訴人在原審所提起再審之訴，係以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，有其再審訴狀在於原審卷可稽，至於上訴人若認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，其應於法定期間內，遵守行政訴訟法第277條規定之法定程式，依行政訴訟法第275條規定向管轄法院本院提起再審之訴。自不得在經原審認不符合行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由後，而改稱其在原審所主張內政部營建署92年4月15日營署建字第09229011號函，係作為適用法律之參佐，並非作為未經斟酌之證物或得使用該證物為再審事由，而謂其係以原確定判決有適用法規顯有錯誤為再審事由。（二）、上訴人對於業經原審之再審判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原審之再審判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原審之再審判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 陳 盛 信