最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第01031號抗 告 人 丙○○
乙○○甲○○上列抗告人因與相對人屏東縣內埔鄉公所間聲請停止執行事件，對於中華民國94年4月18日高雄高等行政法院94年度停字第7號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人以相對人為就坐落屏東縣○○鄉○○段355等地號土地上之第一公墓興建納骨塔設施，於民國93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告處分，要求公墓墓主限期遷移墳墓，否則即由相對人統一遷葬。抗告人與相對人間墳墓遷葬爭議，業經訴請原法院93年度訴字第973號審理中。惟若待本案判決勝訴確定後，相對人所建納骨塔設施恐已完成並使用多時，將發生難於回復之損害，且該納骨塔設施即將興建完工，亦屬情事急迫等情，依行政訴訟法第116條第2項中段規定聲請停止執行。
二、原法院以：按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。是聲請停止執行，須具備：執行將發生難於回復之損害；有急迫情事；停止執行於公益無重大影響；原告之訴在法律上非顯無理由。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件抗告人聲請停止執行之原處分，為相對人93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告，其內容為：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有【無】主墳遷葬事宜。．．．公告事項：一、遷葬原因：為辦理本鄉納骨塔興建工程。二、遷葬地點○○○鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。三、遷葬期限：自公告日起3個月內。四、遷葬地點內之墳墓所有人、管理人、關係人，請於遷葬期限內至本所辦理遷葬事宜，逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由本所代辦遷葬處理，不得異議。五、．．．。」抗告人係以公墓墓主身分，主張該限期遷移墳墓，否則即由相對人統一遷葬之處分，侵害彼等權益，對該行政處分不服之爭議，業經其循序向本院提起訴訟，刻由本院以93年度訴字第973號案審理中。然查相對人於前揭公告所訂遷葬期限屆滿後，已於同年8月21日依公告事項第四項內容，對公告範圍內未自行遷移部分墳墓進行起挖墳墓骨骸入罈工程，並於同年10月13日驗收完成是項工程，包括聲請人所有祖墳，均已遷移他處之事實，有相對人上開工程結算驗收證明書附於本院93年度訴字第973號案卷足佐，且經抗告人明載於聲請狀。至相對人嗣於前揭土地上興建納骨塔，係另向屏東縣政府聲請建築物建造執照後始開工興建，此業經相對人提出該建造執照附卷足佐。是相對人興建納骨塔工程，係依屏東縣政府另一行政處分所為，並非相對人93年5月10日屏內鄉民字第0930006187號公告之延續。相對人於93年10月13日完成系爭公告所欲辦理之墳墓遷葬事宜，抗告人於94年3月23日始具狀提出本件停止執行之聲請，顯已無從阻止該公告處分所生墳墓遷葬之效果。至抗告人主張相對人將前揭土地內墳墓遷移後繼續興建納骨塔，恐造成抗告人於本案訴訟勝訴後，回復原狀之請求有難以執行之情形，且相對人繼續興建，亦有浪費公帑情形，故有於本院93年度訴字第973號裁判確定前，停止系爭公告處分之執行云云。惟查聲請停止執行係以行政處分之效力繼續存在為必要，相對人93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告既經執行完畢，業如前述，而納骨塔之興建，依上述又係相對人本於取得屏東縣政府核發建造執照後而為之行政行為，已與系爭公告處分無涉。則抗告人以相對人繼續興建納骨塔，恐造成抗告人於本案訴訟勝訴後，回復原狀之請求有難以執行之情形，且相對人繼續興建，亦有浪費公帑情形聲請停止執行，核屬另一問題，與前揭停止執行之要件不合。抗告人聲請本件停止執行，核與前開規定要件不符，而駁回抗告人停止執行之聲請，經核無違誤。
三、抗告意旨略謂：遷葬係指遷移安葬，相對人僅將舊有墳墓骨灰暫存放於納骨所，迄系爭納骨塔與建完成，再將骨灰奉祀入葬，足見本件僅完成移遷移，尚未安葬，系爭處分未執行完畢。況系爭遷葬公告之目的，既在便利納骨塔之興建，兩者密不可分，納骨塔未興建啟用，公告處分之執行效果即無法顯現，是系爭遷葬處分仍有回復原狀（土葬形式）之可能與實益。又回復原狀，係指回復應有狀態，非原有狀態。抗告人無法接受相對人將既有抗告人先祖墳墓毀損，違法興建納骨堂，以火葬方式存放，而要求回復至應有之土葬形式，非要求回復至毀損前之墓碑、墓穴等舊墓景觀。
四、經查系爭公告所稱遷葬，並未載明遷葬形式，法令亦無規定遷葬限於土葬，相對人既已將系爭公墓內之墳墓進行起挖墳墓，骨骸入罈，並遷移他處，即難謂系爭公告所稱遷葬尚未完成。且縱如抗告人指稱，須行土葬形式，抗告人應請求相對人為土葬之積極行為，尚非停止系爭公告遷葬之執行所得達成，本件無停止該遷葬公告之必要。系爭遷葬公告雖為達成納骨塔之興建而為，然停止本件遷葬公告之執行，並不能阻止納骨塔之興建，抗告人自亦無從以納骨塔即將完工為由，聲請停止系爭遷葬公告之執行。抗告人執此抗告，非有理由，應予駁回。又抗告人之本案標的為系爭遷葬公告處分，依行政訴訟法第299條規定，不得為假處分。抗告人主張，本件如認無法停止執行，請轉換為假處分云云，無從准許，併此指明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 姜 仁 脩法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
書記官 邱 彰 德