最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第01225號抗 告 人 丁○○
丙○○
共同桃園相 對 人 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 甲○○上列抗告人因與相對人桃園縣中壢地政事務所間有關土地登記事務事件，對於中華民國93年2月13日臺北高等行政法院91年度訴字第5041號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告人於原審起訴意旨略以：抗告人之被繼承人劉成業、劉成書為坐落桃園縣中壢市○○段213、214、244、245、
247、249、250、251及257號9筆土地之共有人之一，被繼承人劉成業、劉成書早於台灣光復前死亡，抗告人依民法第759條之規定因繼承而為前開土地之共有人，惟未辦理繼承登記，嗣前開土地之其他共有人劉世宏等人援用土地法第34條之1規定，於86年底將前開土地出賣與訴外人吳裕明，並向相對人桃園縣中壢地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記。詎相對人未依內政部頒訂土地法笫34條之1執行要點規定，據實審查出賣人劉世宏等共有人之合計人數，並未逾全部土地共有人之二分之一，且未提出含抗告人在內之其他不同意出賣之共有人已合法受領價金之證明，不得依土地法第34條之1規定辦理所有權移轉登記，竟仍以起訴狀附表所示之登記處分，違法核准將前開土地所有權移轉登記予吳裕明所有，嗣吳裕明又將前開土地所有權移轉登記予第三人所有，抗告人已無從請求撤銷相對人上開違法之移轉登記處分，抗告人亦因相對人違法之行政處分，而受有財產上之損害，故起訴請求確認相對人所為如起訴狀附表所示之行政處分違法，並依國家賠償法第2條第2項前段規定，合併請求相對人賠償抗告人丁○○新台幣2,284,710元；抗告人丙○○2,599,250元，及均自91年6月22日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息等語。
二、原裁定以：本件相對人依買受人吳裕明及出賣人劉世宏等共有人申請所為如原裁定附表所示之所有權移轉登記，為形成處分，一經登記完成，即發生所有權移轉之效力，並無執行之問題，而前開處分未經相對人或其上級機關撤銷、廢止或其他事由而消滅或塗銷，為有效存在之行政處分，亦有土地登記簿謄本在卷可參，至買受人吳裕明再將前開土地所有權移轉登記予第三人所有，核屬該土地所有權再次變更之新的移轉登記，並非塗銷或撤銷劉世宏等共有人與吳裕明間原有之前開所有權移轉登記，前開移轉登記處分自不因買受人吳裕明將該土地所有權再移轉登記予第三人而消滅，故揆諸首揭說明，相對人所為如原裁定附表所示之移轉登記處分既仍有效存在，抗告人訴請確認前開處分違法，起訴即難謂合法，應予駁回。其合併請求損害賠償部分，於法亦屬不合，應併予駁回。
三、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」、「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」、又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第2條、第12條第1項、第6條第1項分別定有明文。故對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟，此為確認訴訟之補充性。惟如因法律上之原因，致當事人雖於行政救濟期間內，亦不得提起撤銷訴訟，此時當事人如不能提起確認訴訟確認該行政處分違法，其權利即不能獲得保護。且因其他事由而消滅之行政處分，既得提起確認行政處分違法之訴訟，則相對於效力仍然存在，並持續侵犯人民權利之違法行政處分，而有受確認判決之法律上利益者，其情節顯較已消滅之行政處分侵害人民權益之情形為重，如不讓受害人提起確認行政處分違法之訴，即屬失衡。故依舉重以明輕之法理，對於效力仍然存在之行政處分，如當事人因非可歸責於己之事由，而已不得對該違法行政處分提起撤銷訴訟時，應認此種情形亦在行政訴訟法第6條第1項後段許其提起確認行政處分違法訴訟之列，以資救濟，始符該條立法旨趣。本件相對人依買受人吳裕明及出賣人劉世宏等共有人申請所為系爭土地所有權移轉登記處分，既未經相對人或其上級機關撤銷、廢止或其他事由而消滅或塗銷，其效力即繼續存在。抗告人主張系爭土地由共有人劉世宏等人於86年底出賣與訴外人吳裕明，違反內政部頒訂土地法笫34條之1執行要點規定，相對人未確實審查，致其權益受損，嗣吳裕明又將前開土地所有權移轉登記予第三人所有，抗告人知悉時已無從請求撤銷相對人上開違法之移轉登記處分，抗告人因而受有財產上之損害，故提起本件確認訴訟合併請求損害賠償等語。按系爭土地依土地登記謄本記載，其共有人為抗告人之被繼承人劉成業及劉成書，並未辦理繼承登記，則本件處分之共有人於處分時有無依法通知其他共有人即抗告人？相對人准予將系爭土地移轉登記予吳裕明之處分，抗告人究於何時知悉？抗告人當時是否得提起撤銷之訴而未提起？此攸關本件確認之訴是否合法之問題。惟果如抗告人所言，其他共有人於處分前未先通知，其係於吳裕明嗣又移轉登記予第三人後始知悉，則其知悉時因法律規定（土地法第43條），已不能撤銷劉世宏等共有人與吳裕明間先前之所有權移轉登記，其本件起訴依行政訴訟法第6條第1項後段規定，即難謂非合法。原審未查明抗告人知悉時是否已不得提起撤銷訴訟，遽認抗告人本件起訴為不合法，自有違誤，抗告意旨執以指摘，為有理由。爰為裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
書記官 阮 桂 芬