最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第01397號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人經濟部水利署南區水資源局間有關補償事務事件，對於中華民國93年3月8日高雄高等行政法院92年度訴字第750號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人所共有坐落高雄縣○○鎮○○○段40之1地號土地位於省21線內之既成道路。因相對人辦理南化水庫與高屏溪攔河堰聯通管路計畫工程，須使用該地埋設地下水管及水管橋，經道路主管機關交通部公路總局第三區養護工程處高雄工務段（下稱高雄工務段）核發民國91年7月24日913工高字第9107605號及91年8月19日913工高字第9109218號施工許可證，相對人乃據以於系爭土地開挖施工。嗣抗告人於91年9月14日向相對人提出異議書主張略以：相對人未知會抗告人，即私自開挖系爭土地，已損害抗告人所有權；且相對人挖掘之土地扣除回填部分，其餘土方應屬抗告人所有，然相對人卻任令包商處置販賣，該土方幾經抗告人催討，均未獲返還，爰請求相對人停止損害抗告人所有權之行為，並為已造成之損害進行賠償補救等語。嗣抗告人以相對人時經月餘均未答覆，乃於91年10月29日逕提訴願，相對人則於91年10月31日水南工字第910601595號函復抗告人略以：「．．．
二、本局辦理之聯通管路經過既成道路私有地所造成之相關問題，經查係屬全國通案，俟立法通過後，地主可依法令規定循權責機關要求合法之權益。三、本工程之土石方流向，係依據營建土石方資源回收處理及總管制計畫之相關規定辦理，其流向為工地現場－土石方臨時堆置場－土石方資源堆置場，並將進場之數報營建署核備。」抗告人遂依訴願機關經濟部91年11月25日經訴字第09106056090號函意旨，補正其訴願請求及不服之行政處分而求為決定：（一）相對人應停止任何損害既成道路私有地地主權益行為，並召開協調會以進行價購並協調補償事項；若未能價購補償時，請將該地回復原狀。（二）撤銷相對人91年10月31日水南工字第9106015950號函。（三）撤銷南化水庫至高屏溪攔河堰聯通管路計畫導水幹管第7、8段「省道台21線270ｋ+303至276+500」工程中之「台21線274+865至275+030」段之開工許可行政處分書。惟遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分。
二、原法院以：按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬於訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」為訴願法第1條第1項、第2條第1項及第77條第8款所明定。又人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，依行政訴訟法第4條第1項之規定，固得向高等行政法院提起撤銷訴訟。惟此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又提起訴願，係對行政機關之行政處分，或係行政機關對於人民依法之申請怠為處分，請求救濟之程序，必以有行政處分存在或行政機關怠於處分為前提，此觀訴願法第1條及第2條之規定自明，復經改制前行政法院即現最高行政法院著有53年判字第230號判例足資參照。經查抗告人向相對人提出上開異議之真意，並非請求相對人徵收補償，而是依據民法第767條、第773條所有權之物上請求權及水利法第58條：「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地。但能即時回復原狀，且回復原狀後並無損害者，不在此限。」之規定，請求相對人停止損害抗告人所有權之行為，相對人並應召開協調會以進行價購並協調補償事項，若未能價購補償時，請將系爭土地回復原狀等情，業據抗告人於本院準備程序中陳述甚明。按提起訴願，係對行政機關之行政處分，或係因行政機關對於人民依法之申請怠於處分，請求救濟之程序，故必以有行政處分存在或行政機關怠於處分為前提，本件抗告人既係依據民法第767條、第773條及水利法第58條規定而請求，核其性質均非請求相對人作成一定之行政處分，則相對人以91年10月31日水南工字第09106015950號函復抗告人，核係單純之觀念通知，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分。是抗告人對之不服，提起訴願，並求為訴願決定機關命相對人立即停止任何損害既成道路私有地地主權益行為，並召開協調會以進行價購並協調補償事項；若未能價購補償時，請將該地回復原狀之請求，核係對於非行政處分及不屬於訴願救濟範圍內之事項提起訴願，是訴願決定為不受理，揆諸前揭說明，應無不合。抗告人復對之提起撤銷訴訟，自非合法。另關於抗告人訴願請求關於撤銷開工許可行政處分書部分：查上開開工許可係道路主管機關高雄工務段核發而准許相對人於各該路段施工，依訴願法第81條規定：「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。前項收受之機關應於10日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」規定，抗告人就此部分誤向經濟部提起訴願，自應由經濟部移送於原行政處分機關。而此部分既尚未經訴願程序，即不在本件審究之範圍內等由，而依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，裁定駁回抗告人之訴。經核無違誤。
三、按行政處分固非不得以書面以外方式為之，惟仍須具備訴願法第3條第1項所定要件，始得提起訴願及撤銷訴訟。本件抗告人既係依民法第767條、第773條所有權之物上請求權及水利法第58條之規定，提出異議，相對人所為答覆，並非就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果，自非行政處分，不得據以提起訴願及撤銷訴訟。相對人於現場之施工行為及公告牌並非本件抗告人請求訴願及撤銷之對象，該行為是否行政處分，可否提起訴願及行政處分，係另案問題，非本件所應審究，抗告人執此主張前開函覆係行政處分，尚難採取。又抗告人於原審已表明非請求徵收補償，亦未主張係依土地徵收條例第11條之規定請求價購，是抗告人可否依該規定求價購，亦無庸審究。再行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」所稱「提起訴願逾3個月不為決定或延長訴願決定期間逾2個月不為決定」，應指向管轄機關提起訴願，該管轄機關逾期不為決定者，如向非管轄機關提起訴願，該收受訴願書之機關未依訴願法第81條之規定，將該訴願案移送原行政處分機關，尚難即行計算前開訴願決定期間。對此情形，抗告人非不得自行補正訴願書以為補救，但不得逕行提起行政訴訟，而剝奪訴願管轄機關之訴願決定權。其主張經濟部未依訴願法第81條規定為移送，即怠於為訴願決定，其得提起行政訴訟，洵非可採，其抗告為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
第一庭審判長法 官 黃 綠 星
法 官 陳 秀 美法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 7 月 22 日
書記官 邱 彰 德