最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第00185號上 訴 人 卯○○○
甲○○○癸○○乙○○寅○○辰○○丑○○戊○○丙○○庚○○己○○辛○○丁○○子○○壬○○被 上訴 人 高雄縣政府代 表 人 楊秋興被 上訴 人 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 張美瑤上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國92年7月16日高雄高等行政法院91年度訴字第846號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有上開規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人主張：本件於坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建物原為合法建物，此由上訴人於原審所提諸項事證即可證知，系爭建物部分經徵收後，上訴人就賸餘部分為整修，該建物應屬合法建物，然原判決理由就前開賸餘部分是否為合法建物，並未論述，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。又上訴人曾於原審提出3紙照片(即c,d照片)，用以證明蔡再傳所提示照片並非747地號土地上之建物，詎原判決對上訴人與蔡再傳所提照片顯示系爭建物之情況有何不一，卻未詳為論述，亦顯有判決不備理由之違法。另系爭原始合法建築改良物形成交通瓶頸係因公務人員計畫道路疏失，被上訴人尚未辦妥徵收程序，即違法拆除系爭建物，損害人民財產權，顯與行政訴訟法第254條第2項規定不符云云，為此求為廢棄原判決，並確認原處分違法及命被上訴人支付上訴人賠償金。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)本件上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段747、748地號土地，分別被劃設為澄清湖特定區之公共設施用地(綠地)、道路用地。被上訴人高雄縣鳥松鄉公所(下稱鳥松鄉公所)為辦理澄清○○○區○○○號道路闢建，乃申請徵收其中748地號土地，並經臺灣省政府77年9月23日府地4字第158009號函准予徵收該土地及附帶一併徵收地上物，被上訴人鳥松鄉公所乃公告徵收該土地及其地上物，並於80年6月9日拆除748地號道路用地上之建築物。嗣因上訴人將747地號土地上之系爭建物拆除賸餘部分進行重新改建或整修，被上訴人高雄縣政府認已超過門面整修範圍，乃通知上訴人應依規定申請許可，惟因上訴人並未申請許可，仍逕為施工，乃由被上訴人鳥松鄉公所依法查報違建，並由被上訴人高雄縣政府所屬建設局於80年9月24日開具建局違字第611、612、613號違章建築拆除通知單通知上訴人謂系爭建物係屬違章建築，應執行拆除，已經兩造分別陳述在卷，並有被上訴人高雄縣政府所屬建設局80年9月24日開具建局違字第611、612、613號違章建築拆除通知單影本附卷可稽。(二)查本件上訴人所爭執之原處分即被上訴人高雄縣政府 (建設局)80年9月24日建局違字第611、
612、613號違章建築拆除通知單，分別記載：「違建類別：新建；一、右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」有該處分書附卷可稽；而被上訴人高雄縣政府係以上訴人於80年間對系爭建物之整建，已屬「就地整建」，並非單純之「門面整修」為由，通知上訴人停工並申請許可，然因上訴人並未申請許可，且仍繼續施工，故被上訴人高雄縣政府乃認定系爭建物係屬違章建築，並通知上訴人拆除一節，已經證人即當時為系爭違章建築認定之人員蔡再傳證述甚明。故本件原處分乃就系爭建物是否為違章建築在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分，是關於本件原處分是否適法，其爭點即在於被上訴人高雄縣政府認系爭建物屬違章建築之認定是否適法。爰分述之：１、依行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第5條、第12條規定，拆除賸餘之建築物若僅為門面之修復，因不涉及建物之結構安全，僅為被拆除牆面之整平，自毋庸申請整建許可。反之，若整建已超越門面修復範圍，而其已涉及房屋結構安全等建築管理目的，自需申請就地整建許可。另因未經核准擅自整建者，本質上即屬違章建築，是行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第12條關於「依建築法第86條第1款規定或其他有關法令規定辦理」之規定，乃法律當然解釋下所為注意性規定，並非以此行政法規作為處分之依據。另建築法第86條第1款所謂「『必要時得』強制拆除其建物」，其「必要時」係不確定概念，「得」則為裁量規定。而本條所為規定，即係授與主管機關基於違章建築管理之目的，有拆除違章建築之裁量權。是違章建築主管機關行使此項裁量權時自需盱衡相關違章建築之管理法規，以使裁量權符合違章建築管理之目的。２、經查：(１)上訴人所有建物，於80年間因執行748地號土地及地上物徵收而拆除，賸餘系爭747地號土地上之部分，此賸餘部分之建物，僅賸原建物之部分，且均無門面，然經被上訴人高雄縣政府承辦人員蔡再傳前往查核時，發現上訴人正進行該等房屋之整建，而其等並非僅沿拆除線修復，不變更其主要結構，而係設置模版，並打掉牆壁，故認已超過門面修復範圍，乃通知上訴人停工，申請就地整建等情，已經證人蔡再傳證述甚明；而經本院將證人蔡再傳提出上訴人於80年間進行整建之照片與上訴人提出關於系爭建物徵收拆除後之照片比較觀之，關於80年間整建之情形，其中系爭建物2層樓房屋部分 (即上訴人主張門牌澄清路794-1號及794-2號建物)，其正面有搭建模版，內部則有牆壁被打掉之情形，另1層樓部分 (即上訴人主張門牌794-3號及794-4號建物)，則有搭建模版及新砌之磚牆；而此4間建物前之電線桿核與上訴人所提拆除後照片之位置相當，另系爭建物中之2層樓部分，其中1間 (即上訴人主張門牌794-2號)房屋上方設有1支水泥柱，而此種水泥柱於一般房屋並不易見，然與上訴人提出80年6月拆除後之照片比較觀之，系爭建物中確有1棟2層樓建物其上方有一水泥柱，且其旁則為二間平房，有該等照片附卷可按，足見證人蔡再傳提出關於80年間整建房屋之照片，確為上訴人所有系爭房屋之整建情形；至上訴人雖以背景樹木及1層樓部分房屋之屋頂形狀，爭執照片之形式上真正，然查目前現場照片固無證人蔡再傳所提照片上之椰子樹，按此照片距今已十餘年，樹木之變化甚為正常，且照片亦會因拍攝角度之不同，而無法顯示完全相同之背景；另系爭建物1層樓部分自80年間經查報為違建至今已十餘年，其間究經歷幾次之整修，已無法認定，且證人蔡再傳所提照片中關於1層樓房屋部分係僅搭建模版及磚牆之建築，為尚未完成之建物，並無法判斷其屋頂之情形，是上訴人以該建物屋頂為浪板鐵片之斜屋頂為由，爭執該照片之真正，並無可採。依上述系爭建物於80年間整建情形觀之，其中模版搭建之目的即為設置鋼筋混凝土之樑柱，而樑柱之設置及外牆之設置、變更均影響房屋之結構，故此當已非拆除賸餘建物牆面整平之所謂門面修復範圍，而應屬整建範疇。(２)上訴人雖舉證人許志維於臺灣高雄地方法院85年度國字第7號案審理中證稱「新建物門面是沒有超過拆除線」，及證人蘇金德於上述民事訴訟及本院審理中證稱「按他們拆除點，就地補齊整建」等語，主張系爭建物僅為門面修復云云；然查究屬「門面整修」或「就地整建」，係以修建之範圍及內容是否已涉及建物之結構判斷之，是縱系爭建物修建範圍是沿拆除線為之，若其修建事項涉及結構，亦屬整建而非門面修復，是依上述證人之證詞，亦無從認定系爭建物於80年間僅為門面修復。另臺灣高雄地方法院85年度國字第7號民事判決理由雖謂：「修復門面之意義，仍然須考量房屋之結構安全」云云，固經本院調閱該案卷甚明，然此見解不僅與上述行為時臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規範之意旨及建築管理之目的有違，且更為最高法院90年度台上字第592號民事判決所不採，有該最高法院民事判決影本附卷可按，是上訴人據上述臺灣高雄地方法院85年度國字第7號民事判決見解，主張系爭建物之修建雖有補足樑柱，仍屬門面修復而非整建範圍云云，自難採取。(３)被上訴人高雄縣政府於查得系爭建物之整修非僅為門面修復，而屬應申請許可之就地整建，乃於80年8月28日以80建局管字第23515號函通知上訴人，而此函文依被上訴人高雄縣政府80年9月18日80府建管字第122004號函說明欄一記載「復台端80年8月16日及80年9月2日陳情書」等語，應足認當時系爭房屋所有人黃振明、壬○○及丁○○均有收受此通知應辦理就地整建之函文；而上訴人並未依此函文辦理就地整建許可一節，亦據兩造分別陳述在卷，則系爭整建之建物當屬違章建築甚明。又被上訴人以上訴人不依規定辦理就地整建許可，涉及建物之公共安全，且系爭建物係坐落公共設施保留地，上訴人整建之材料已超過「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」應以木竹造、磚造、金屬架構式構造為限之規定，暨系爭建物所坐落之土地已辦理徵收中，為避免所有人損失擴大等因素，認系爭建物屬違章建築，應行拆除，並於3年後之83年8、9月間執行拆除，即與建築法第86條第1款規定意旨相符。至上訴人所稱之被上訴人鳥松鄉公所80年7月3日鳥鄉秘建字第14528號函僅係表明依據臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第5條規定：「修復門面得免申請就地整建」，而非謂上訴人之修建行為係屬門面修復，或已許可其就地整建，是上訴人據以爭執已取得整建許可云云，顯係誤會，自不足取。(４)本件原處分係認定系爭建物為違章建築之處分，而其所認定之建物與上訴人所主張之建物係屬同一一節，已經兩造分別陳述在卷，至關於系爭建物之門牌，上訴人雖主張應○○○鄉○○路794-1、794-2、794-3及794-4號，然被上訴人則主張應為同路794、794-1及794-2號，因系爭建物並無建築執照，雖兩造主張之門牌不相同，然其爭執之建物既屬相同，自不得因此而謂原處分有瑕疵。另系爭建物之所有人依上訴人提出之臺灣電力公司之函文及高雄縣稅捐稽徵處之函文，固謂門牌794-1號房屋為黃振明所有，794 -2號房屋為壬○○所有、794-3及794-4號房屋為丁○○所有，然該等房屋為未為所有權登記之建物，其事實上處分權之轉讓，核屬私權事項，行政機關之被上訴人實難認定，且上訴人於本件行政救濟中亦主張其中794-4號房屋為上訴人子○○所有 (亦非上述稅籍等資料所載之丁○○所有)，是被上訴人高雄縣政府80年9月24日建局違字第613號處分雖將794-3及794-4號房屋 (被上訴人認門牌應為794-2號)之受文者載為訴外人黃淑美，然因此處分主要在於系爭建物係屬違章建築之認定，而本院亦僅就此爭點為審理，至本件原處分受文者之記載，所影響者乃原處分之送達，上訴人既表示並未收受原處分，是於被上訴人高雄縣政府執行拆除時始知悉被認定為違章建築之事，而本院亦依此時點認定為上訴人知悉原處分之時點，並據以認定請求行政救濟之時點；是原處分之受文者縱記載有誤，亦於真正權利人之權利無影響。(二)被上訴人鳥松鄉公所雖就系爭建物為違章建築一節先行為違章建築之查報，然此查報，其性質僅在使違建戶對勘查結果有陳述意見機會之事實通知，並非行政處分；且上訴人本件所確認違法之行政處分乃被上訴人高雄縣政府 (建設局)所為80年9月24日建局違字第611、612、613號違章建築拆除通知單，是上訴人於原審訴之聲明第1項請求確認被上訴人高雄縣政府 (建設局)80 年9月24日建局違字第611、612、613號函之處分違法部分，亦併列鳥松鄉公所為被上訴人，其此部分之被上訴人當事人適格即有欠缺，而無理由。(三)行政訴訟法第7條之規定，乃為避免二裁判之衝突，並節省勞費；故依本條規定請求損害賠償或其他財產上之給付，須與其所合併提起之行政訴訟間有一定之前提關係或因果關係。本件上訴人以被上訴人據違法之原處分執行拆除系爭建物，致上訴人受有損害為由，主張依據行政訴訟法第7條規定併為請求被上訴人賠償上訴人因此所受之損害。然查，被上訴人高雄縣政府關於認定系爭建物係屬違章建築之處分，並無違誤，已如前述，故其據以執行拆除，即屬有據，是上訴人以原處分是屬違法為由，請求被上訴人高雄縣政府賠償損害，其請求自無可採。另關於被上訴人鳥松鄉公所部分，其既非本件原處分之處分機關，是上訴人依行政訴訟法第7條規定併為損害賠償之請求，依上開所述即與行政訴訟法第7條得併為請求之要件不合，故上訴人此部分之請求，亦乏請求之依據，而無可採，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：本件上訴人主張系爭建物部分經徵收並拆除，其賸餘部分是否為合法建物，原判決理由並未予論述，有判決不備理由之違法云云。惟被上訴人係以上訴人就本件建物經徵收後之賸餘部分，未申請建築執照，即加以整修至達新建之程度，爰認定係屬違章建築，並予執行拆除，則該賸餘部分於經認係違章建築而予拆除前，是否為合法建築，與本件違章建築應予拆除之結論無涉，原審原無予論述之必要，是此部分原不生判決理由不備之問題。另上訴人指其於原審提出照片3紙用以證明證人蔡再傳所提出之照片並非系爭建物，原判決對上訴人與蔡再傳所提照片顯示之系爭建物之情況有何不一，未詳為論述，亦有判決不備理由之違法云云。惟原審業將上訴人與蔡再傳所提出之照片經比對後，認所示建物係屬相同，而為前開認定，並記載其理由，上訴人指原判決未為記載其理由，核係未揭示原判決合於違背法令之情形。至上訴人又指本件被上訴人尚未辦妥徵收程序，即違法拆除系爭建物，損害人民財產權，顯與行政訴訟法第254條第2項規定不符云云，惟本件建物之拆除之理由，業如前述，原與有無經徵收無涉，上訴人此部分上訴理由，顯亦未揭示原判決合於違背法令之情形。從而，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 2 月 1 日
書記官 阮 桂 芬