最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第00187號抗 告 人 甲○○訴訟代理人 黃東熊 律師上列抗告人因與相對人國立臺灣大學間有關教育事務事件，對於中華民國92年10月6日臺北高等行政法院91年度訴字第3405號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告意旨略謂：（一）本件原裁定既認「舊制之公立學校助教，係屬於公法上之聘任關係」，則為何認為此公法上之聘任關係，「應以86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後之第1、2年為限，否則若舊制助教延宕數年不願升等送審，而以新制助教換約受僱，應認無受信賴保護之必要」，缺乏法令根據。教育部認為，在教育人員任用條例修正前已聘任現仍在職之助教，仍應認定為教師，其權益應適用教師法有關規定之解釋（參照教育部86年8月11日台（86）人（1）字第86087599號函說明3），並不附有舊制助教之此身分保障，「應以86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後之第1、2年為限」之條件，則非屬教育行政機關之原審法院，擅自對舊制助教之身分保障加此限制，實屬於法無稽。（二）原裁定謂「原告（即本件抗告人）原係舊制之助教，在86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後，即應依該條例第30條之1規定辦理升等送審，惟原告迄至89年並未辦理，自不得再援引上開教育部函主張信賴保護；原告依現行教師法、大學法規定，新制助教受僱，核其屬性並非教師，揆諸首揭說明，原告與被告（即本件相對人）間係僱傭契約，為私法關係，即非行政訴訟之範圍」，有下列不當：１、教育人員任用條例第30條之1規定，乃在保障舊制講師與舊制助教之升等，而非在設舊制助教之升等期限，故據該條例第30條之1之規定，而認為「惟抗告人迄至89年並未辦理（升等），自不得再援引上開教育部函主張信賴保護」，不僅文不對題，且與該條例第30條之1之規定精神相違背；況教育部86年8月11日（86）人（1）字第86087599號函亦未設舊制助教之升等期限。２、原裁定以依現行教師法、大學法規定，抗告人為新制助教一節，顯與教育部86年8月11日（86）人（1）字第86087599號函認教育人員任用條例修正前已聘任仍在職之助教仍應認定為教師之意旨不合，且忽略舊制助教與新制助教之區別。其進而認定「原告與被告間係僱傭契約，為私法關係，即非行政訴訟之範圍」，自難令人心服；亦與原審所謂「故舊制之公立學校助教，係屬公法上之聘任關係」，於邏輯上難以符合。（三）縱認原裁定所謂「惟此函釋有關舊制助教升等送審及不得逕行予以解聘、停聘、不續聘或資遣之信賴保護處置之適用，應以86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後之第1、2年為限。」可採，亦須注意相對人於87年6月發給抗告人之聘書，將聘期之終期自89年7月31日改為88年7月31日，並以此不法更改之聘期為基礎，對抗告人不法做出不續聘處分，在基礎上，已在原裁定所謂之「86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後之第1、2年」內，違背教育部上述函釋，而侵害抗告人之權益。原裁定對法令賦與舊制助教之身分保障，自設「應以86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後之第1、2年為限」之條件，忽略抗告人權益受損事實，顯有不當。（四）原裁定認相對人不續聘抗告人之通知即89年8月1日89校人字第0162441號函非行政處分，惟本件通知並非在向抗告人說明相對人所為之不續聘處分之合法性，而係在告知抗告人該不續聘處分已告確定，不許申訴，祇能提起行政訴訟尋求救濟，是本件通知顯屬行政處分之通知。又原裁定謂「是抗告人應依行政訴訟法第6條第1項提起確認訴訟及同法第8條第1項給付訴訟，而非依同法第4條第1項及第196條提起撤銷訴訟及請求回復原狀。」然本件不續聘處分已經執行完畢，縱抗告人依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認訴訟，抗告人仍無法復職，必相對人對抗告人所為之不續聘處分被行政法院撤銷，抗告人始得據此而請求復職。再者，依行政訴訟法第6條第1項前段規定，如抗告人尚未被相對人不予續聘，抗告人或得提起確認訴訟，但抗告人既已被相對人掃地出門，則抗告人似不得提起確認訴訟。縱本件抗告人應依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認訴訟，而非依該法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，原審審判長於準備程序亦有未依法向抗告人及抗告人訴訟代理人闡明訴訟種類錯誤之不當。
三、原裁定係以：按我國行政訴訟採取多種類之訴訟制度，各訴訟種類間，常有關聯，因此原告訴訟上的請求，可能有兩種以上之訴訟種類，可以提供法律保護。為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，原告起訴應選擇一種最有效率之訴訟種類，使其請求法院保護其權利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護之訴訟權本旨，是訴訟種類應選擇正確，此為訴訟的實體裁判要件。如原告於起訴時，選擇之訴訟種類錯誤，例如就行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項所定之撤銷訴訟、確認訴訟為錯誤之選擇，經審判長依其事實上聲明及訴訟目的，闡明應適用之訴訟種類及完足之聲明後，抗告人仍堅持原所為之聲明，其訴即因不符合有效權利保護原則，而應認起訴不備要件。查抗告人自85年間為相對人聘任為助教，並聘續至89年8月31日，有助教證書及聘書在卷可按，相對人對此並不爭執。因此，抗告人原係舊制之助教，在86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後，即應依該條例第30條之1規定辦理升等送審，惟抗告人迄至89年並未辦理，自不得再援引上開教育部函主張信賴保護；抗告人依現行教師法、大學法規定，新制助教受僱，核其屬性並非教師，則抗告人與相對人間所存者係僱傭契約，為私法關係，即非行政訴訟之範圍，應向普通法院提起救濟，抗告人誤向無審判權之本院起訴，為不合法，自應依行政訴訟法第107條第1項第1款之規定，裁定駁回。退步言之，倘若依抗告人主張，於86年3月19日教育人員任用條例修正公布施行後，仍為舊制助教，有教師屬性，惟其與相對人間聘任關係，為行政契約之公法關係，相對人以本件通知告知抗告人不續聘，終止該行政契約，本件通知並非行政處分，是抗告人應依行政訴訟法第6條第1項提起確認訴訟（確認行政契約存在）及同法第8條第1項給付訴訟（補發薪水部分），而非依同法第4條第1項及第196條提起撤銷訴訟及請求回復原狀。本院審判長乃於92年8月28日當庭向抗告人及抗告人訴訟代理人闡明訴訟種類錯誤並令其就不完足之聲明補充之，有準備程序筆錄可稽，抗告人迄未補正及補充，其起訴於法不合，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回抗告人於原審之訴。
四、本院查：依抗告人之主張，其於86年3月19日教育人員任用條例修正前即受聘於相對人擔任助教，至該條例施行後，其繼續受聘，有教師身分，則其與相對人間所存者為行政契約，屬公法關係。另相對人89年8月1日89校人字第016241號函之內容為通知抗告人以相對人89年5月27日88年度第6次校教評會通過不予續聘案，並報奉教育部核准，自00年0月00日生效，薪津截至89年7月23日止。由此可知本件通知確係相對人終止與抗告人間行政契約之通知，核非行政處分。抗告人雖謂相對人所為通知係在告知抗告人該不續聘處分已告確定，不許申訴，祇能提起行政訴訟尋求救濟云云，惟抗告人此所指之相對人函係91年7月2日91校秘字第011087號函，而抗告人於原審準備期日，業已敍明其請求撤銷之不續聘處分是指89年8月1日89校人字第016241號函，原審亦就此為裁判，則抗告人據相異之相對人函指摘原裁定，尚非可採。又抗告人如對相對人終止契約之通知不服，提起行政訴訟請求救濟，理應依行政訴訟法第6條第1項提起確認前開契約存在之訴訟；如抗告人又認相對人因行政契約之存在對抗告人負有給付金錢之義務，應依同法第8條第1項提起給付訴訟，乃抗告人竟依同法第4條第1項、第196條提起撤銷訴訟並請求回復原狀，即有未合。原審審判長於92年8月28日當庭向抗告人及抗告人訴訟代理人闡明訴訟種類錯誤，並令其就不完足之聲明陳述補充之，有該日準備程序筆錄可稽，抗告人未為補正，其起訴於法即有未合。抗告人雖謂原審審判長於準備程序有未依法向抗告人及抗告人訴訟代理人闡明訴訟種類錯誤之不當云云，核與筆錄所載不合，並非可採。另由前述理由已足認其餘抗告意旨對本院以前開理由作成之結論不生影響，自無庸再予論斷。基上所述，本件原裁定並無不合，抗告意旨指摘其為違誤求為廢棄，為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 姜 仁 脩法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 2 月 1 日
書記官 阮 桂 芬