最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02001號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人高雄市前金區建國國民小學間有關教育事務事件，對於中華民國93年8月31日高雄高等行政法院93年度訴字第407號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審起訴意旨略謂：抗告人於民國（下同）77年9月30日因減班超額教師而未繼續任職，但並無離職，惟相對人高雄市前金區建國國民小學卻違法未依「高雄市國民小學教師調動暨師院結業生分發處理原則」（下稱處理原則）第4條規定：「因學校編制縮小減班超額之教師，由各該校報局核辦。教師因減班超額撥調以一次為原則。」報高雄市政府教育局核辦，自屬依法有違。又高雄市政府教育局72年核定抗告人教師證書，乃適用已修正「幼稚園教師登記及檢定辦法」，有高雄市政府教育局查復書可證，並經向監察院陳述，經前開查復更正，抗告人確實適用幼稚教育法第12條授權訂定之「幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法」規定，且前開辦法已於72年6月11日修正發布，抗告人自當有其適用；據此，抗告人依幼稚教育法及其施行細則、幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法、教育人員任用條例及其施行細則、處理原則（處理要點）規定向相對人申請辦理移撥請調依法有據。然經抗告人於92年9月10日向相對人請求辦理移撥及請調，相對人卻以同年月16日高市建國人字第0920002287號函略以：台端於77年9月30日業已非本校所屬教職員工，所陳事項歉難照辦等語，否准抗告人所請。訴願決定雖謂公立學校聘請教職員係私法上契約關係，解聘並非行政處分云云。惟本件確無高雄市政府核准解約公函，故相對人謂解聘自屬非法。且依最高行政法院91年度判字第2282號判決，公立學校教員之聘用，雖形式上有書面契約 (聘約)，但究其聘任之法律關係，並非完全無公法性質，而不能一律視為私法契約，排除於行政爭訟制度之外，足見本件原處分及訴願決定均顯有違誤等語，而聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分（即相對人92年9月16日高市建國人字第0920002287號函）均撤銷。（二）依申請，依幼稚教育法、幼稚教育法施行細則、幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法、高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則，命相對人依法定程序辦理移撥及請撥調。（三）撤銷高雄市政府87年12月15日87年度訴四字第509號訴願決定。
二、原裁定以：（一）關於抗告人請求相對人作成移撥及撥調行政處分部分：按高雄市政府教育局為辦理高雄市國民小學減班超額教師之撥調，訂有「高雄市國民小學減班超額教師請撥及撥調處理要點」，其規定為：「一、目的：為公平處理本市國民小學因社區發展，新設學校暨學區調整後之超額教師調動，特訂定本要點。二、原則：㈠超額學校如有教師服務屆滿二十五年，願意退休或未滿二十五年自願資遣者，得優先辦理。㈡各有關學校得就各校實際行政需要，或依教師志願、服務年資、積分、住家遠近等原則，自行訂定適合各該校情況之請調暨撥調辦法。㈢依據前項減班超額學校教師申請調校，應在左列順序範圍內選填志願。１．與該校同一行政區內之學校。２．鄰近行政區內之學校。３．請調教師現住址附近之學校。㈣減班超額之教師必須選填十個志願，（出缺學校資料由本局提供）選填同一學校人數如超過該校缺額時，依服務積分高低順序調派。㈤撥調學校之超額教師，全部撥入受撥學校，惟可同時在原校提出本期市內調校服務之申請。㈥教師因減班超額調動，如所填志願均滿額時，得由本局酌予調派，若再有減班超額情形時，如無特殊原因，學校應不再予調動。㈦原服務學校因自然增班，提高員額編制或教師退休、辭職出缺時，超額或撥調教師得在五年內於辦理暑期市內教師調動時，提出請調返原校服務，再依其積分高低優先調派。」嗣又於「高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則」第4條、第12條第1款及第19條分別規定：「因學校編制縮小減班超額之教師，由各該校報局核辦。教師因減班超額撥調以一次為原則。」「國民小學教師調派作業程序：㈠專案簽調、行政調遷暨減班超額之撥調。」「教師調動及師院生分發，由本局組織審查小組辦理。」查抗告人雖引據幼稚教育法第13條第1項關於「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」之規定，主張抗告人亦得依據「高雄市國民小學減班超額教師請撥及撥調處理要點」請求相對人辦理移撥及撥調；姑不論抗告人是否有此請求移撥及撥調之請求權存在，僅觀抗告人請求移撥及撥調之法令依據即「高雄市國民小學減班超額教師請撥及撥調處理要點」，甚或相對人主張修正後之「高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則」關於教師移撥或撥調之規定，教師是否准移撥及如何撥調係屬高雄市政府教育局之權限事項，並非相對人之權限，亦即抗告人於92年9月10日向相對人請求辦理之移撥及撥調事項，並非相對人權限事項，是相對人以92年9月16日高市建國人字第0920002287號函復抗告人：「經查台端於77年9月30日業已離職已非本校所屬教職員工，所陳事項歉難照辦。」僅係對抗告人陳情事項，就其查證情形所為之告知與說明，抗告人請求之事項並不因該項敘述或說明而發生任何法律上之效果，該函並非行政處分，僅係觀念通知。相對人92年9月16日高市建國人字第0920002287號函既非行政處分，是抗告人依行政訴訟法第5條規定為本件訴之聲明第1、2項之請求，即與該條構成要件不合。又抗告人曾多次向高雄市政府教育局請求納編為幼稚園教師，惟均遭高雄市政府教育局以78年2月高雄市國小附設幼稚園教師納編係以現職合格教師為對象，抗告人當時業已離職非現職教師為由，否准抗告人之請求；嗣因抗告人又於87年7月6日再以同一事由向高雄市政府教育局請求納編為幼稚園教師，經高雄市政府教育局以87年8月19日高市教3字第26662號函否准所請後，抗告人不服提起之行政訴訟，亦經最高行政法院89年度裁字第1174號裁定，以抗告人請求納編為幼稚園教師案，因早已作成否准之處分，故高雄市政府教育局再為之函復並非行政處分為由，駁回抗告人之訴，有該裁定附訴願卷可稽，併予敘明。（二）、關於抗告人請求撤銷高雄市政府87年12月15日87年度訴4字第509號訴願決定部分：經查，抗告人曾因不服高雄市政府87年12月15日87年度訴四字第509號訴願決定，提起再訴願及行政訴訟，並經教育部88年6月9日台88訴字第88029029號再訴願決定及最高行政法院89年9月21日89年度裁字第1174號裁定，分別駁回再訴願及抗告人之訴等情，有最高行政法院89年度裁字第1174號裁定書及高雄市政府87年12月15日87年度訴四字第509號訴願決定書附訴願卷可稽，足堪認定。抗告人既曾對高雄市政府87年度訴四字第509號訴願決定提起再訴願及行政訴訟，顯見抗告人對高雄市政府87年度訴四字第509號訴願決定提起再訴願前即已知悉該訴願決定，則抗告人再於93年5月17日向本院提起本件訴訟，請求撤銷高雄市政府87年12月15日87年度訴四字第509號訴願決定，其起訴顯已逾二個月之法定不變期間，而不合法。因認抗告人起訴不合法，予以裁定駁回。
三、抗告意旨雖謂：相對人於77年並無作成解聘或不續聘之行政處分，抗告人既為公立國小附設幼稚園減班超額教師，應有幼稚教育法第13條、幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法第11條、「高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則」第4條、「高雄市國民小學減班超額教師請調及撥調處理要點」第2點等人事法規之適用。相對人未依法行政，將減班超額教師呈報高雄市政府教育局核辦，致侵害抗告人法律上之權利，抗告人提起課予義務訴訟，自屬合法。原裁定認相對人92年9月16日高市建國人字第0920002287號函，非行政處分，有違憲法第16條、第18條、第80條、司法院釋字第137號、423號、469號解釋及行政訴訟法第125條、第133條、第136條、第195條第2項、第189條、第200條第3項、第4項等規定及有訴外裁判之違誤。另高雄市政府87年12月15日87年度訴4字第509號訴願決定謂抗告人依「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」所聘用，非幼稚教育法所適用對象等語，明顯違反幼稚教育法第12條授權訂定「幼稚園園長教師登記檢定及遴用辦法」之規定，該訴願決定既屬非法，抗告人自得依法請求撤銷，並依移撥程序處理，且原裁定對抗告人所提本院23年判字第61號、24年判字第4號、44年判字第40號判例，未敘明不採之理由，難謂合法云云。
四、查依相對人76年8月1日「高雄市前金區建國國民小學附設幼稚園教師服務規約」第2條規定：「在聘約期滿前一個月未接到本校續送聘書者，以不續聘論。」相對人77年間因自立幼稚班招生不足而減班，故77學年度起，未繼續聘請抗告人擔任該校幼稚班教師，為抗告人所不爭，抗告人已非該幼稚班現職教師甚明，其本件請求移撥或調撥，前提應先申請復職，成為該校幼稚班教師後，始得申請。惟抗告人申請復職一案，業經本院以91年度裁字第1256號裁定駁回確定，有本院上開裁定可稽，從而相對人92年9月16日高市建國人字第0920002287號函，僅係對抗告人陳情事項，就其查證情形所為之告知與說明，並非行政處分。另高雄市政府87年12月15日87年度訴4字第509號訴願決定，抗告人既曾提起再訴願及行政訴訟，業經本院以89年度裁字第1174號裁定駁回確定，雖非實體判決，無一事不再理之適用，惟自抗告人知悉該訴願決定之日起，早已逾二個月之法定不變期間，其起訴自非合法。原裁定以其起訴不合法予以駁回，並無不合，抗告意旨均係就實體所為之爭執，其執以請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日
第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 9 月 23 日
書記官 阮 桂 芬