最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02299號抗 告 人 軍華國際股份有限公司代 表 人 甲○○相 對 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 乙○○上列抗告人因與相對人間營業稅事件，對於中華民國93年9月30日臺北高等行政法院93年度訴字第594號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」為行政訴訟法第8條第1項、第2項所明定。另「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第1條第1項、第3條第1項、第77條第8款亦分別定有明文。
二、本件抗告人於民國92年8月29日具文財政部臺北市國稅局所屬大安分局（原為大安分處），主張其於91年7月15日業已合法申報有關外銷貨物零稅率銷售額，並計應退稅額新台幣（下同）7,824,029元，惟至今仍遲遲抑留不予核退該筆退稅款已近1年，請依加值型及非加值型營業稅法第39條規定，依法退還91年度5、6月份之營業稅，案經財政部臺北市國稅局所屬大安分局以92年10月20日財北國稅大安營業字第0920037017號函復抗告人略以「貴公司申請退還91年度5、6月營業稅溢付稅額乙案，刻正由財政部臺北市國稅局審查三科查核中，俟查核後另行函復，請查照」等語。抗告人不服，於92年11月24日提起訴願，惟訴願機關財政部未於3個月內為決定（嗣為不受理決定），抗告人逕於原審起訴主張先位聲明請求相對人對於抗告人申請營業稅退稅事件，應作成准予核退7,824,029元之行政處分；備位聲明則請求原處分撤銷，相對人應給付抗告人7,824,029元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原裁定則略以：抗告人據以提起訴願之財政部臺北市國稅局所屬大安分局稅局以92年10月20日財北國稅大安營業字第0920037017號函，其內容係告知經辦事件進度或緩辦原因之通知，核其性質屬單純事實敘述所為之意思通知，並非對抗告人有所處分，亦不因該函之通知而發生具體的法律上效果，或造成其權利或利益之損害，要非屬行政處分，抗告人對之提起訴願，程序顯有未合，是訴願機關程序上為不受理決定，尚無不合，抗告人先位聲明，自非法之所許。另查抗告人加值型及非加值型營業稅法第39條第1項第1款規定請求退還營業稅稅款，須先經相對人查明後作成給付裁決，始能據為給付，尚不得逕行提起一般給付訴訟。抗告人縱曾向相對人申請退稅，惟相對人既尚未對之作成准駁之行政處分，如抗告人認相對人對其依法申請之案件，有作成行政處分之義務，應作為而不作為，致其權利或法律上利益受損害者，抗告人亦應先提起怠為處分之課予義務訴願程序，而非逕行提起給付訴訟；是抗告人以備位聲明提起一般給付訴訟，顯非合法。因將抗告人之訴裁定駁回，本院經核原裁定於法尚無不合。抗告意旨略以：系爭函雖未直接作成拒絕抗告人申請退還營業稅之處分，惟該函真意已屬駁回抗告人之申請，該函已屬行政處分，抗告人自得對之提起行政爭訟。又抗告人已於91年7月15日合法申報該筆退稅款，且於申報時檢附相關證明文件辦理退稅，是抗告人只要具備加值型及非加值型營業稅法第39條之法定構成要件，即屬條件成就，相對人即應給付該筆退稅款，此與一般稅賦溢繳而申請退還情形有別，本案因相對人遲未依法核退相對人始提出申請，是抗告人自得依行政訴訟法第8條第1項規定提起訴訟。再者，倘抗告人之訴有理由，抗告人尚無法依據該判決請相對人給付營業稅退稅款，是抗告人得一併提起撤銷訴訟及給付訴訟為救濟。退萬步言，縱原裁定認為本件抗告人應提起課與義務之訴，惟抗告人於先位之訴訴之聲明第1項已依據行政訴訟法第5條第2項規定提起課與義務之訴，原裁定未察即駁回抗告人之訴，顯不適法，爰請廢棄原裁定等語。惟查相對人所屬大安分局92年10月20日財北國稅大安營業字第0920037017號函，其內容係告知抗告人經辦事件進度或緩辦原因之通知，核其性質屬單純事實敘述所為之意思通知，並非對抗告人有所處分，不發生具體的法律上效果，非屬行政處分。抗告人執詞系爭函雖未直接作成拒絕抗告人申請退還營業稅之處分，惟該函真意已屬駁回抗告人之申請，抗告人自得對之提起行政爭訟云云，要無足取。又原裁定係認為抗告人備位聲明提起一般給付訴訟部分，應先提起怠為處分之「課予義務訴願程序」，而非逕行提起給付訴訟。抗告人意旨另以原裁定認為抗告人應提起課與義務之訴，惟抗告人於先位之訴訴之聲明第1項已提起「課與義務之訴」，原裁定未察即駁回抗告人之訴，顯不適法，容有誤會。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
三、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
第三庭審判長法 官 徐 樹 海
法 官 吳 錦 龍法 官 黃 合 文法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官 王 褔 瀛