最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02312號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人桃園縣桃園市戶政事務所間戶政事件，對於中華民國93年9月30日臺北高等行政法院92年度訴字第5011號裁定提起抗告。本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定駁回抗告人在原審之訴，其理由略以：抗告人於民國（下同）75年8月7日持憑臺灣高雄地方法院74年9月20日調解筆錄及75年8月4日簽立之離婚協議書（載明男方委託女方辦理之意旨），單方向相對人辦竣其與訴外人李思治（83年間歿）之離婚登記。嗣抗告人為申請發給榮眷證，復於90年11月5日以李思治遲未持上開調解筆錄申辦離婚登記，其本意乃希望繼續與抗告人維持婚姻關係，又抗告人於75年間因急辦不動產所有權移轉登記，為免需先徵得配偶同意之便，始單方申辦離婚登記為由，向相對人申請註銷該離婚登記，案經相對人依內政部72年7月20日台內戶字第172987號函釋以兩願離婚如已符合民法第1050條規定，其婚姻關係即已消滅，除當事人再依法定方式結婚外，不能以撤銷離婚方式回復其婚姻關係為由，以90年12月11日桃市戶字第15000號函否准抗告人所申請。抗告人不服提起訴願，經桃園縣政府以依抗告人於91年1月21日所提出之91年度家訴字第9號民事起訴狀，其事實及理由欄所載部分內容係直接影印相對人上開函之內容，足認抗告人至遲於91年1月21日已收受原處分，抗告人提起訴願之期間，應自91年1月22日起算，扣除在途期間零日，至91年2月20日即已屆滿。抗告人遲至91年3月11日始提起訴願，乃以其訴願已逾法定不變期間，為不受理決定，嗣經抗告人提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院91年度訴字第2428號及本院92年度裁字第1362號裁定均以抗告人提起訴願已逾訴願不變期間為由，遞予駁回，從而抗告人再對相對人上開已確定之行政處分請求予以撤銷，顯不合法，應予駁回等語。
二、本件抗告意旨略謂：抗告人於91年3月11日提出之書狀內容為：抗告人於辦理離婚之戶籍登記時，應適用74年6月3日新修正之民法第1050條規定，故李思治遲至83年死亡時均未曾向相對人辦理離婚登記，即離婚要件有所欠缺，然相對人卻依民法修正前之上開內政部72年函釋意旨作成不利於抗告人之原處分，亦即否准註銷抗告人之離婚登記，原處分違法。又抗告人於75年8月7日單方面辦理離婚登記乃係為方便辦妥土地及房屋過戶之手續，依民法第87條第2項，抗告人既已於75年9月20日辦妥所有權移轉登記，則自是日起辦理離婚登記之原因已不存在，故抗告人自是日起自得隨時依戶籍法第26條前段向相對人辦理離婚登記之註銷登記云云，應屬新的申請書即行政訴訟法第6條第2項之情形，而非上開訴願決定、臺北高等行政法院91年度訴字第2428號及本院92年度裁字第1362號裁定認定之訴願書，亦即該申請書雖未曾提起訴願及再訴願程序，而逕提起本件行政訴訟，然今既已在本件上訴二審之上訴狀內將上訴之聲明第3和4項改成確認之訴，依行政訴訟法第6條第2項，則本件起訴及上訴均為合法。為此，訴請廢棄原裁定，將本案發回更審等語（關於抗告人追加確認相對人未准辦理離婚註銷登記之行政處分無效、確認桃園縣政府90年12月3日90府民戶字第239296號函無效、確認內政部72年7月20日台內戶字第172987號函有關違反新修正民法第1050條部分無效之訴部分，本院則另行駁回之）。
三、本院按：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．六、起訴逾越法定期限者。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第106條前段及第107條第1項第6款、第10款分別訂有明文。可知，提起撤銷訴訟，須以經過合法之訴願前置程序，並應遵守行政訴訟法第106條起訴不變期間之規定，否則其起訴即屬於法不合。經查：抗告人在原審起訴，其訴之聲明為請求撤銷相對人90年12月11日否准抗告人辦理註銷離婚登記之行政處分，並陳明撤回其在原審起訴狀第1、2、4項之聲明一節，有原審準備程序及言詞辯論筆錄可按，故抗告人在原審起訴求為撤銷者乃相對人90年12月11日桃市戶字第15000號函之行政處分，亦經原審認定在案，並此訴之類型應屬行政訴訟法第4條所規範之撤銷訴訟。又抗告人曾就相對人90年12月11日桃市戶字第15000號函之行政處分，提起訴願，並經訴願決定機關以其訴願已逾法定不變期間，為不受理決定，嗣經抗告人提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院91年度訴字第2428號及本院92年度裁字第1362號裁定均以抗告人提起訴願已逾訴願不變期間為由，遞予駁回等情，復經原審認定在案，故自抗告人提起之上述訴願決定觀之，抗告人再就相對人90年
12 月11日桃市戶字第15000號函之行政處分，提起本件行政訴訟求為撤銷，顯已逾2個月之起訴不變期間。另縱如抗告意旨所稱，其原所提出之訴願書，真意並非提起訴願，則抗告人於原審逕行提起撤銷訴訟，求為撤銷相對人90年12月11日桃市戶字第15000號函之行政處分，亦因未經訴願前置程序，其起訴為不備要件。故原審駁回抗告人在原審之訴之理由雖有不同，結論尚無不合。抗告意旨求為廢棄，為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 10 月 31 日
書記官 張 雅 琴