最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02405號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人基隆市政府間工商登記事件，對於中華民國93年11月22日臺北高等行政法院93年度訴字第2316號裁定提起抗告。本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定略以：抗告人申請變更為上好資訊休閒館負責人經相對人函復以暫不准予辦理負責人變更登記，該處分雖經訴願程序予以撤銷，惟復由相對人重行審查後仍為拒絕其變更登記申請之處分，依行政訴訟法第4條第1項仍應先經訴願程序後，始得起訴。本件抗告人未經提起訴願，其遽然提起本件訴訟，自屬不備起訴要件等語，而以裁定駁回抗告人在原審之訴。
二、本件抗告意旨略謂：本件起訴係依行政訴訟法第5條，原裁定卻逕認係依同法第4條第1項，顯然有誤；而訴願決定主文「原處分撤銷」，並無載另為適法之處分，故相對人未依法撤銷原處分前即相對人民國94年4月20日所為「仍決定維持原處分」之公函僅為通知函而非新處分，然原裁定卻認上開公函為處分，卻未載明究為原處分或新處分，倘為前者則原裁定不能重複界定為原處分，若為後者，則本件起訴係對原處分為之，與新處分無涉。本件原處分為相對人92年5月9日基府建商貳字第092040385號函，業經訴願程序，抗告人據以起訴，並無違法云云。
三、本院查：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。可知，人民對於行政機關否准其申請之行政處分，如有不服，應經訴願之前置程序後，始得依據行政訴訟法第5條第2項規定向高等行政法院提起課予義務訴訟，否則其起訴即屬不備起訴要件，高等行政法院應以裁定予以駁回。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。並行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但如自其說明之內容，已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上效果者，即屬行政處分。
（二）經查，本件抗告人是於92年4月30日向相對人申請變更為上好資訊休閒館之負責人，惟經相對人以92年5月9日基府建商貳字第092040385號函復抗告人，本件暫不准予辦理負責人變更登記。抗告人不服，提起訴願，經經濟部以92年12月15日經訴字第09206225810號訴願決定撤銷原處分，由相對人重行審查後另為適法之處分。相對人於重行審查後，以93年4月20日基府建商壹字第0920127127號函維持原處分，抗告人不服，乃向原審起訴，請求撤銷原處分，並命相對人應准許抗告人辦理商業轉讓之營利事業登記證負責人變更；並抗告人在原審之起訴狀明白記載「為不服基隆市政府92年5月9日基府建商貳字第092040385號函及93年4月20日基府建商壹字第0920127127號函之原處分，依法起訴」等語一節，已經本院調閱相關案卷查明。可知，抗告人在原審起訴求為撤銷之原處分包含相對人93年4月20日基府建商壹字第0920127127號函。又此函文，依其主旨中關於「台端不服本府92年5月9日基府建商貳字第092040385號函所為之處分，提起訴願，經經濟部訴願決定撤銷，惟本府審慎評估後仍決定維持原處分」等語之記載，可知，此函乃相對人原否准抗告人變更上好資訊休閒館負責人申請之92年5月9日基府建商貳字第092040385號函，因經訴願決定撤銷，並命為適法處分後，相對人再為之回函；雖其函文中未明白記載否准申請之文字，然自主旨之文字已足認其有否准之表示，依上開所述，自屬否准抗告人所為變更上好資訊休閒館負責人申請之行政處分。至於相對人92年5月9日基府建商貳字第092040385號函之處分，因已經經濟部訴願決定撤銷而不存在，並該訴願決定書理由末段亦明白記載由原處分機關另為適法處分等語，故抗告人以相對人92年5月9日基府建商貳字第092040385號函未經依法撤銷前，相對人93年4月20日基府建商壹字第0920127127號函，並非行政處分云云，核無可採。本件抗告人既是就相對人93年4月20日基府建商壹字第0920127127號函否准抗告人聲請之行政處分，在原審起訴求為撤銷，並請求「命相對人應准許抗告人辦理商業轉讓之營利事業登記證負責人變更」，故其訴之類型，依前開所述，固為行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，原審誤為同法第4條規範之撤銷訴訟，雖有未洽，惟不論是撤銷訴訟或課予義務訴訟，其起訴均須經訴願前置程序，而關於相對人93年4月20日基府建商壹字第0920127127號函之處分，抗告人並未經訴願程序即逕行起訴，復經原審查明在卷，故原裁定以抗告人在原審之訴因未經訴願前置程序，認其起訴不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以駁回，即無不合。抗告意旨，求為廢棄，為無理由，應予駁回。另因本件原裁定僅是針對抗告人不服之相對人93年4月20日基府建商壹字第0920127127號函部分為之，至於相對人92年5月9日基府建商貳字第092040385號函部分，因未在原裁定範圍，故抗告人因不服原裁定提起之本件抗告，其抗告意旨關於相對人92年5月9日基府建商貳字第092040385號函部分之指摘，本院即無從加以審究，併予敘明。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 11 日
書記官 張 雅 琴