最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02582號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 苗栗縣銅鑼地政事務所代 表 人 甲○○上列當事人間因地上權登記事件，上訴人對於中華民國93年5月26日臺中高等行政法院93年度訴字第96號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人主張：本件訴願決定機關未依行政程序法第36條規定調查證據，且未依行政程序法第43條規定依論理及經驗法則判斷事實真偽，又未將決定理由告知上訴人，逕以訴願不受理駁回，原判決對此未予詳查，顯屬違誤。另原判決對上訴人所主張本件受理訴願機關之訴願委員謝逸雄有應迴避而未迴避情事一節，未詳為審酌，亦屬違誤。又被上訴人應依法辦理本案而不為，而以最高行政法院75年度判字第1654號判決為據，迴避上訴人之請求，無視確認系爭土地僅有210坪之判決嗣經最高法院79年度台上字第1376號判決所推翻，原判決對此等事實未予調查，復不備未予斟酌之理由，逕引被上訴人答辯為據，顯有判決理由矛盾之違背法令等語。為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）關於課以義務訴訟部分：１、上訴人於92年4月9日提出補正聲請書，向被上訴人聲請依臺灣高等法院70年6月22日劍民決地字第8160號民事判決確定證明書記載，就坐落苗栗縣○○鄉○○○段150之2、150之3地號土地之土地登記簿他項權利部上，補正所遺漏記載，即依判決塗銷登記地上權面積210坪，補載剩餘面積210坪：上訴人又於92年4月10日以補正聲請書向被上訴人聲請補正或作廢「遺漏登載不實」之苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政事務所）70苗所1字第4726號公告（原判決載本公告為被上訴人所作）。被上訴人對上訴人92年4月9日聲請書，以92年4月16日92銅地所1字第0920001741號函，回復以無遺漏登記之情事；另以92年4月16日92銅地所1字第0920001742號函，回復上訴人謂：苗栗地政事務所70年10月1日70苗地所1字第4726號公告，係依據臺灣高等法院70年6月25日劍民決地字第8160民事判決確定書而為，上開土地登記簿他項權利部，無記載上訴人所稱地上權之必要，亦無遺漏登記之情事。是上開2函之內容，實質上均係對於上訴人上開92年4月9日所為「補正土地登記簿」聲請之否准。而被上訴人92年4月16日92銅地所1字第0920001742號函並就上訴人請求就苗栗地政事務所70苗所1字第4726號公告予以作廢部分，而為函復。至最高行政法院75年度判字第1654號申請地上權登記事件，係上訴人主張系爭土地地上權面積為420坪，非210坪，經苗栗地政事務所查證原始讓渡書件，認係辦理登記當時繕狀人員作業上之誤載，曾有更正面積為210坪之處置，嗣依法院判決確定塗銷該項地上權登記，並公告原領他項權利證明書作廢，上訴人不服，循序所提起之行政訴訟（見該案判決事實欄所載事實），是最高行政法院75年度判字第1654號案，係就苗栗地政事務所依法院判決確定塗銷該項地上權登記，並公告原領他項權利證明書作廢，所提起之行政救濟；而本件上訴人92年4月9日所為聲請，係主張系爭土地之土地登記簿他項權利部，有上訴人及鍾林魁2人共有地上權漏未記載情事，請求依上開民事判決確定證明書之內容為記載。前者係就塗銷地上權登記，及公告原領他項權利證明書作廢之爭議，本件則係以上揭民事確定判決證明書為據，請求對遺漏登記之地上權，予以更正補登記，尚非同屬一事。故上訴人提出上開聲請，請求被上訴人為補正系爭土地登記簿內容之行政處分，為被上訴人所否准，上訴人經訴願後，提起本件行政訴訟，尚無不可。２、按因法院拍定或判決確定之登記，得由權利人單獨申請之，為土地登記規則第27條第4款所規定。然上訴人起訴狀所指證物表7之民事確定判決證明書，為臺灣高等法院就該案上訴人彭秋英等與被上訴人鍾林魁等間69年度上更（2）字第430號交還土地事件，於69年7月4日所為第3審判決關於「鍾林魁、乙○○等兩人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段第150之2地號（現已分割為150之8地號）及第150之3地號內，如附圖（1）所示扣除附圖（2）所示部分，面積
693.16平方公尺（約210坪）之地上權登記塗銷，將其上所有建物（如附圖（1）所示黃色部）拆除，並將該部分土地交還彭秋英、彭兆英、彭嬌英等3人及自民國67年1月3日起至交還前項土地之日止，按月賠償彭秋英、彭兆英、彭嬌英等3人新台幣4,074元9角」部分業已確定，有上開判決確定證明書及附件影本在卷可據。又查該民事判決確定證明書所指之民事事件，係該事件上訴人彭秋英、彭兆英、彭嬌英等3人以：系爭土地之為伊等共有，原地上權人徐鵬作為建築戲院及茶廠之用，嗣於51年間，由該案被上訴人鍾林魁、乙○○等取得共有地上權，鍾林魁之應有部分1/3，乙○○之應有部分為2/3，被上訴人鍾林魁、乙○○不自建築，竟將空地轉租他人使用，而依土地法第103條第3款規定請求返還土地並塗銷地上權及賠償損失，有上開臺灣高等法院民事判決確定證明書所指相關之臺灣新竹地方法院66年度訴字第1965號、臺灣高等法院67年上更（1）字第448號、69年上更
（2）字第430號、73年度上更（2）字第484號及最高法院67年度台上2372號、69年度台上字第2084號等判決影本在卷可憑。是該件民事判決僅就該事件上訴人彭秋英、彭兆英、彭嬌英等3人所請求之聲明及所據以請求之訴訟標的有其效力。且上訴人所據以請求之上開判決確定證明書所確定之部分，並未就上訴人於系爭土地上之地上權之面積確有420坪部分予以判決。況依臺灣高等法院69年上更（2）字第430號民事判決理由意旨，亦不認上訴人及訴外人鍾林魁於系爭土地上之地上權有420坪，從而，上訴人依此為如聲明第2項之請求，自屬無據。３、苗栗地政事務所為上開地上權塗銷登記時，系爭土地之土地登記簿上關於上訴人乙○○地上權之登記權利範圍欄，無明確記載，固有系爭土地之登記簿謄本在卷可按，惟本件上訴人主張其於系爭土地上之地上權面積為420坪，於依判決塗銷其中210坪，剩餘面積應為210坪，然並未能提出該地上權登記之原因證明文件，以證明於系爭土地上登記之地上權面積確為420坪，而有登記錯誤之情事。
且上訴人乙○○及案外人鍾林魁亦曾主張其等在系爭土地上各有面積210坪，合計面積420坪之地上權，以彭秋英、彭兆英、彭嬌英等人為被告提起確認地上權存在之民事訴訟，亦經判決上訴人等敗訴確定，有臺灣高等法院73年度上更（2）字第484號判決影本在卷，並為上訴人於本件言詞辯論時所是認。此外，上訴人曾以其於系爭土地上各共有地上權面積210坪，合計面積420坪，除經法院判決塗銷該地上權面積210坪外，尚有地上權面積210坪，而聲請被上訴人就該剩餘地上權面積210坪發給地上權證明書，亦為被上訴人所否准，上訴人乃循序向最高行政法院提起行政訴訟，參加人羅詹香妹、彭秋英、彭兆英、彭嬌英等人於該案中否認上訴人有此部分地上權，而由最高行政法院以80年度判字第1011號判決駁回上訴人之訴，有該判決影本附於原處分卷內可據。是本件上訴人主張其於系爭土地上之地上權面積為420坪，於判決塗銷210坪後，剩餘地上權面積應為210坪之事實，已為上開民事訴訟及行政訴訟確定判決所不認。從而，苗栗地政事務所為上開地上權塗銷登記時，將系爭土地關於乙○○所有地上權，依上揭民事判決確定證明書為塗銷登記時，將上訴人乙○○所有之地上權予以全部塗銷，而未有剩餘權利之登記，尚難謂有不符。４、訴願法第55條規定應迴避之「有利害關係」者，究何所指，訴願法雖未明文列舉，惟參考民事訴訟法第32條、第33條第1項第2款及刑事訴訟法第17條、第18條第2款之規定，應知凡對於訴願事件具有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，足認執行職務有偏頗之虞者，即應自行迴避。經查，謝逸雄雖為作成本件訴願決定之訴願審議委員會委員，然本件上訴人對之提起訴願之被上訴人函作成時，謝逸雄並非被上訴人之主任。是並無具體事證，足認謝逸雄參與本件訴願審議，有法律上、倫理上、情感上、職務上及經濟上之利害關係，足認其執行職務有偏頗之虞，尚難僅以上訴人指其曾任被上訴人之主任，且曾就上訴人對於系爭土地地上權登記聲請事件為相關之處理，即認參與訴願決定之委員謝逸雄有應迴避之原因而未迴避，該訴願決定係屬違法。５、上訴人另主張被上訴人所為關於上訴人等於系爭土地之地上權面積登記錯誤一節，查上訴人雖主張其於系爭土地之地上權面積為420坪，於依判決塗銷210坪後，剩餘地上權面積應為210坪，然上訴人並未能提出該地上權登記之原因證明文件，以證明系爭土地所登記之地上權面積確為420坪，而有登記錯誤之情事，且上訴人主張其於系爭土地上之地上權面積為420坪，於依判決塗銷210坪，剩餘地上權面積應為210坪之事實，已經上開所引確定判決所不認，並為系爭土地所有權人所爭執，揆諸土地登記規則第13條前段之規定，本件情形，顯非屬登記錯誤，上訴人自不得以登記錯誤為原因，而請求更正。６、基上所述，被上訴人92年4月16日92銅地所1字第0920001741號函，並無不合，訴願決定以上訴人係就與最高行政法院75年判字第1654號判決之同一事實，重為聲請，因認被上訴人92年4月16日92銅地所1字第0920001741號函，為重覆處分，上訴人係對已決定之訴願事件重行提起訴願，為不合法，而為不受理之決定，雖有未合，然其結果並無二致，因而駁回上訴人原審此部之訴。（二）關於撤銷訴訟部分：１、上訴人92年4月9日以補正聲請書向被上訴人聲請依臺灣高等法院70年6月22日劍民決地字第8160號民事判決確定證明書記載，就系爭土地之土地登記簿他項權利部上，補正所遺漏記載，依判決塗銷登記地上權面積210坪及剩餘面積之聲請，依前所述，已經被上訴人以92年4月16日92銅地所1字第0920001741號函，予以否准，而於同一基礎上，被上訴人所為92年4月16日92銅地所1字第0920001742號函，性質上即屬重覆處分，而不另生法律效果，非屬行政處分；２、被上訴人以92年4月16日92銅地所1字第0920001742號函，並就上訴人請求就苗栗地政事務所70苗所1字第4726號公告予以作廢部分，而為函復，因該公告就上訴人等所持有之他項權利證明書予以公告作廢部分，上訴人已經爭議，早經最高行政法院75年度判字第1654號判決駁回確定。３、上訴人於92年4月23日，對被上訴人92年4月16日92銅地所1字第0920001742號函提出異義，被上訴人乃以92年5月2日92銅地所1字第0920001973號函復上訴人，上訴人仍不服，向苗栗縣政府地政局長謝逸雄提出陳情書陳情，經苗栗縣政府函轉被上訴人，被上訴人另於92年6月6日92銅地所1字第0920002645號函復上訴人，是依上開2函文之內容，被上訴人並未對具體事件，作成任何決定，亦不另生對外之法律上效果，均僅屬被上訴人對上訴人異議及陳情之說明，亦非屬行政處分。４、訴願決定以上開3函非屬行政處分，不予受理，即無不合等詞，為判斷基礎，因而於原判決中併予駁回。
四、本院查：本件上訴人就原審以前開理由駁回其於原審之訴，雖以前開各詞提起上訴，惟：１、關於請求撤銷訴願決定部分，原審業已就其中訴願決定不可採部分，自為事實調查後，作成不採原訴願決定所持結論之判斷，並詳載其理由，非無自為調查，上訴人此部分指摘顯未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實；另訴願決定可採部分，上訴人並未具體說明訴願決定及原判決如何違反論理法則、經驗法則，而原判決已詳載其認定之理由，而予維持，上訴人所指無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使，就原判決為指摘。２、關於指摘訴願委員謝逸雄未迴避係屬違法部分，原判決已經事實調查後，認定並說明謝逸雄就本件訴願事件無應迴避事由，非未為審酌，上訴人此部分指摘，亦屬未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。３、關於最高法院79年度台上字第1376號刑事判決已為不同認定部分，查前開判決係就彭嬌英自訴本件上訴人偽造文書罪所為之判決，原無確定本件地上權範圍之效力，上訴人此部分指摘亦屬未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。揆之前開規定及說明，本件上訴人指摘原判決違誤，求為廢棄，為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
書記官 阮 桂 芬