最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第02738號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 乙○○
參 加 人 甲○○訴訟代理人 江錫麒律師上列當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國93年6月9日臺中高等行政法院93年度訴字第60號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人主張：（一）原判決稱「被告（即本件被上訴人）辦理本件建築指示線，核發建照及使用執照處理程序經被告陳明在案，並提出各項函文。苗栗市戶政事務所出具之門牌初編及歷次整編證明，鄰近住戶所出具之證明書等為證」，且原審受命法官黃淑玲亦勘查過系爭道路現場，可知系爭坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段1423地號土地內之道路，僅原審參加人1戶進出使用，其餘鄰居皆由另外道路出入，38年來與系爭道路毫無任何使用關係，系爭道路並無任何公益性之存在。又被上訴人所核定系爭道路之建築線實為一整片老竹林，而被上訴人及參加人均自陳該老竹林於84年時即已存在，上訴人亦提出參加人向上訴人於臺灣苗栗地方法院提起確認通行權事件聲請假處分之實測圖等2份資料，可知與系爭道路位置差數米，為完全不相關的路徑，顯見被上訴人將老竹林當道路來核定建築指示線，實屬毫無根據，違法核發建築指示線。原判決又稱「按現有巷道之認定及公用地役權認定存否，係依該巷道是否久供人通行使用未曾中斷之事實作認定。被告於84年間指定該巷道之建築線時該巷道後半段已無供通行使用，後半段之公用地役權已無存續之事實與必要，被告未指定該巷道後半段之建築線，公用地役權尚且未經認定存在。」所以依時空之變遷環境已改變，被上訴人84年違法核定建築線後，該基地位置20幾年來早已成袋地，並無供參加人之外其他任何人通行，被上訴人稱本件有臺灣省建築管理規則第4條及苗栗縣建築管理條例第8條規定之適用，顯屬無據。原判決復稱「本件系爭指定建築指示線及發給建造執照及使用執照所為之行政處分，是否有違法不當之處，非經調查無法探之。」然行政救濟制度設立之目的在於保障人民的權利，行政行為有無違法須受行政法院審查，既然本件系爭3種行政處分是否有違法不當之處，非經調查無法探知，即應先調查清楚再行審結，原判決於此顯有判決理由矛盾之當然違背法令。（二）本件參加人向被上訴人申請建築執照及使用執照所附文件，並無任何核發字號之文件，另依被上訴人93年1月8日府建管字第0920131905號函、93年3月8日府建管字第0930014944號函及93年5月25日府建管字第0930052222號函意旨，可知93年5月25日前並無「（84）建都字第023055號建築線指示案」之核發文號存在。被上訴人於84年間，皆依此無核發文號之建築線違法核發建築執照及使用執照，而參加人亦以該無核發字號之指示線申請建築執照及使用執照，然原判決竟認「本件係以84年3月6日建都字第023055號函核准申請並隨文檢送系爭建築線指示成果圖，其公文程式並無不合，原告（即本件上訴人）是項指摘容有誤解。」是原判決顯屬違背法令。（三）本件係上訴人在完全不知情之情況下經被上訴人違法將系爭土地認定為既成巷道，導致參加人以被上訴人違法核發之使用執照要求確認通行權，被上訴人之違法事證明顯，然原判決竟稱「為維護法安定性及國家行為存續本身所具有之公益性，而儘可能維持國家行為的有效性」，無視被上訴人相關違法事實，顯然違反憲法第15條規範及行政訴訟制度之精神，故原判決顯屬當然違背法令等語，為此求為廢棄原判決，並求為確認被上訴人據以指定（核發）之84年3月6日84建都字第023055號、84年4月27日84建管字第39752號及84年10月18日84建管字第114956號等行政處分無效。
三、原審以：（一）本件上訴人主張其於83年7月間購買坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段第1423號土地，該土地內於35年至68年間有一小徑供眾人通行，60年間該土地北側馬路拓寬後，在68年間，前鄰地所有人張金健擴建房舍，阻斷去路，公眾改走大馬路，該小徑已中斷通行，84年2月23日現鄰地所有人即參加人向被上訴人申請指定建築線，未經上訴人同意，逕行將上訴人私有土地劃為既成道路，被上訴人不查，核准指定建築線，並核發建築執照及使用執照，上訴人於92年5月23日向被上訴人申請撤銷上開使用執照，被上訴人未為答覆，上訴人已於92年12月29日向被上訴人請求確認其無效未獲准許，遂提起本件確認無效之訴訟。（二）按本件據以指定（核發）建築指示線及建造執照與使用執照之行政處分是否無效，應視其是否具有行政程序法第111條各款所定之無效情形。為維護法安定性及國家行為存續本身所具有之公益性，儘可能維持國家行為的有效性，我國實務及學界通說就無效行政處分的認定標準，向來採取「明顯理論」之判斷標準，即行政處分倘罹患特別重大、明顯的瑕疵，一般理智謹慎市民，依其一切足以斟酌的情況，在合理判斷上均可辨別出瑕疵的存在，該行政處分即應歸於無效。於審酌行政處分是否具有行政程序法第111條各款所定無效情形時，應併為參酌。本件被上訴人辦理本件建築指示線、核發建造執照及使用執照，處理程序經被上訴人陳明在案，並提出各該函文、苗栗縣苗栗市戶政事務所出具之門牌初編及歷次整編證明、鄰近住戶所出具之證明書等為證。依本件申請時之建築法第25條、第48條及臺灣省建築管理規則第4條、第5條規定，被上訴人受理指定建築指示線及核發建造執照與使用執照，自有事務及土地管轄權限，縱所認定之依據與結果與上訴人期望有所歧異，亦難謂被上訴人之行政作為，有上訴人所指行政程序法第111條第6款所規定「缺乏事務權限者」之情形。次查本件被上訴人指定建築指示線、核發建造執照及使用執照所為之行政處分，其內容係作成發給之授益行政處分並通知被上訴人參加人前往領取，並未構成何種法律不能或違背公序良俗之情事，遑論上訴人並未舉證證明參加人有何以使行政機關陷於錯誤之手段而作成該授益行政處分，而一般理智謹慎之人亦無從自該行政處分合理判斷存有明顯之瑕疵，從而，本件被上訴人指定建築指示線及核發建造執照及使用執照所為之行政處分，自亦無從構成行政程序法第111條第4款所稱「所許可之行為構成犯罪者」之情形，上訴人就該條款之理解，顯有錯誤。末查，行政程序法第111條第7款規定「其他具有重大明顯之瑕疵者」，構成行政處分無效之事由，係於同條前6款所定具體事由外，所為之概括規定，於解釋上除應參酌前6款所列重大事由外，尚以該瑕疵係屬特別明顯、重大為判斷標準，本件上訴人指稱被上訴人所核發之建築指示線，並無核發字號，不符合公文程式條例規定云云，惟查本件係以84年3月6日84建都字第023055號函核准申請並隨文檢送系爭建築線指示成果圖，其公文格式並無不合，上訴人是項指摘，容有誤解；又本件指定建築指示線及發給建造執照及使用執照所為之行政處分，是否有違法不當之處，非經調查無法探知，亦無一望即知之明顯瑕疵，上訴人亦未指出有何明顯重大之瑕疵，徒以空泛言詞予以指摘，自非可採；至上訴人主張被上訴人未依行政程序告知系爭行政處分，致上訴人無法依法尋求救濟云云，惟該等處分是否應送達上訴人，若依法應送達，是否已合法送達，僅屬其異議期間計算之問題，是上訴人主張本件系爭行政處分，未為合法送達，尚難據以為上開行政處分無效之依據。是上訴人主張被上訴人據以指定（核發）之84年3月6日84建都字第023055號、84年4月27日84建管字第39752號及84年10月18日84建管字第114956號等行政處分，依行政程序法第111條第7款之規定，為無效之行政處分，亦屬無據等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：本件上訴意旨，雖指摘原判決有判決理由矛盾之違背法令，及違反憲法第15條規範及行政訴訟制度之精神云云，惟前開指摘與原審以前開理由駁回其於原審之訴並無關連，亦即上訴人並未就原判決究竟如何不適用法規或適用法規不當，為具體指摘，或具體表明合於當然違背法令之事實，所述者無非係就原審取捨證據認定事實之職權行使指為不當，或卷內資料與其主張為違背法令之事實不符，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 蔡 進 田法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
書記官 阮 桂 芬