最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第00295號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 丙○○被 上訴 人 臺中市中興地政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間因確認行政處分無效事件，上訴人對於中華民國92年10月9日臺中高等行政法院92年度訴字第502號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人主張：(一)上訴人於原審訴之聲明第一部分主張「請求確認被告機關有．．．之違法行政處分無效；即請求確認：一、．．．之違法行政處分亦隨之無效。」其本意為請求原審以判決確認 (不含原審起訴聲明第二部分)被上訴人所屬工務局因未依法審核而錯誤登記之行政處分隨違法錯誤登記產權之行政處分而無效，而非原判決所稱「足見原告係將『違法行政處分』當作『無效行政處分』」。(二)上訴人原審訴之聲明第一部分係肇因於臺中市政府法制室行政救濟課相關人員及原審法院訴訟輔導科陳鼎鈞書記官所稱，依行政程序法第128條規定，上訴人除提起確認行政處分無效之訴外，別無其他法定救濟途徑；上訴人為避免於原審判決確認原處分無效後，被上訴人仍拒絕撤銷原處分或更正錯誤，另行提起撤銷或課予義務訴訟有損程序利益，故附帶請求原審以判決確認之，而非如原判決所謂「自係已知應提起撤銷訴訟，並已提起該撤銷訴訟，惟並未就該部分先行提起訴願，自屬不合法」，及「足見此部分原告欲行行政爭訟救濟，其所應提起之行政訴訟類型應為課予義務之訴，乃原告卻提起確認之訴，自非合法。」又原判決已確認行政程序法第128條「但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。
」部分為違憲之規定，則訴願決定即屬違誤，原判決應依行政訴訟法第6條第5項所規定，以裁定將本案移送於訴願管轄機關處理，而非以判決駁回上訴人之訴，否則應對上訴人原審訴之聲明做確認。末按，解釋憲法、法律、命令及是否牴觸憲法而違憲、不適用本案之解釋權，屬於司法院大法官會議而非原審法院，憲法第78條、第117條、第171條、第173條、司法院組織法第4條，以及司法院大法官審理案件法第4條均有明文規定。綜上，原判決顯屬違誤，為此求為廢棄原判決，並確認上訴人原審訴之聲明全部或部分等語。
三、原審係以：(一)上訴人訴之聲明固載有：「請求確認被告機關有如起訴狀附件1至附件5，A點至F點間，01至22總計22處之違法行政處分無效；．．．」，惟續言：「即請求確認：．．．」，即所「請求確認被告機關有如起訴狀附件1至附件5，A點至F點間，01至22總計22處之違法行政處分無效；」與「即請求確認：」以下所請求者，均同為其所請求裁判者。(二)本件上訴人對被上訴人臺中市政府之訴有二：其一為：確認「被告臺中市政府工務局於68年9月25日68中工建字第19993號函所為違法變更起造人之行政處分無效。」其二為：「被告臺中市政府應將68年9月25日68中工建字第19993號函所為變更起造人之處分撤銷，回復變更前之狀態。」而其所以主張該「行政處分無效」無非以：「．．．然被告機關當時的工務局，卻於68年9月25日以68中工建字第19993號函為『違法』『行政處分』，即以該函『違法核准』．．．，二、『違法』受任人世斌建設股份有限公司，無同意書中義務人之不動產出賣委任書 (變更起造人委任書)。．．
．二書為『違法』受任人世斌建設股份有限公司所偽造．．．等之『違法行政處分』亦隨之無效。」 (見上訴人起訴狀事實理由欄載「訴之聲明有關系爭一之部分」)，足見上訴人係將「違法行政處分」當作「無效之行政處分」。惟「違法行政處分」並非即「無效之行政處分」，「違法行政處分」在被撤銷前並非當然無效，「無效之行政處分」行政程序法第111條已予規定，本件情形與之並不相符。而對「違法行政處分」其所應提起之行政訴訟救濟類型為撤銷訴訟，並非確認訴訟，參以上訴人另對被上訴人臺中市政府訴請：「被告臺中市政府應將68年9月25日68中工建字第19993號函所為變更起造人之處分撤銷，回復變更前之狀態。」亦係撤銷訴訟，益見其所應提起之行政訴訟為撤銷訴訟，而非確認訴訟。此部分，其所提確認「被告臺中市政府工務局於68年9月25日68中工建字第19993號函所為違法變更起造人之行政處分無效。」自非法之所許。又行政訴訟法第6條第5項規定係以「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟」為前提，即以「誤提」確認行政處分無效之訴訟始有其適用，如已明知「應提起撤銷訴訟」，卻仍「提起確認行政處分無效之訴訟」，應即無其適用。本件此部分，上訴人已提起該撤銷訴訟，自係已知應提起撤銷訴訟，並已提起該撤銷訴訟，自無再依該規定「以裁定將該事件移送於訴願管轄機關」之必要。次按提起撤銷訴訟，應先經訴願之前置程序，否則其訴不合法，此觀行政訴訟法第4條第1項之規定自明。
本件上訴人訴請「被告臺中市政府應將68年9月25日68中工建字第19993號函所為變更起造人之處分撤銷，回復變更前之狀態。」惟並未就該部分先行提起訴願，自屬不合法，玆併與後開對被上訴人臺中市中興地政事務所之訴部分，以判決駁回之。(三)上訴人訴請：確認「被上訴人臺中市中興地政事務所於69年2月13日所為未經依法審核就將現本市○○區○○段○○○○號地上建物共有部分：『系爭一：地下層（含防空避難室、樓梯間、樓梯間內蓄水池）』之產權登記於1樓吳政恒與江榮貴名下之違法行政處分亦隨之無效。」及「被告臺中市中興地政事務所於69年2月13日所為未經依法審核就將現本市○○區○○段○○○○號地上建物共有部分：
『系爭二：地面層10戶私設的騎樓』之產權登記於1樓吳政恒與江榮貴名下之違法行政處分無效。」部分，參以上訴人併訴請「被告臺中市中興地政事務所應將前開系爭一及系爭二之產權予以更正登記為現今全體區分所有權人：吳政恒、羅笑梅、張李亂、夏玉華、徐志、江榮貴、朱逸泉、陳王麗珠、許金堤、甲○○等10人所共有。」足見此部分上訴人欲行行政爭訟救濟，其所應提起之行政訴訟類型應為課予義務之訴，乃上訴人卻提起確認之訴，自非合法。(四)關於上訴人訴請：「被告臺中市中興地政事務所應將前開系爭一及系爭二之產權予以更正登記為現今全體區分所有權人：吳政恒、羅笑梅、張李亂、夏玉華、徐志、江榮貴、朱逸泉、陳王麗珠、許金堤、甲○○等10人所共有。」及「被告臺中市中興地政事務所應主動協助本案10戶、本棟50戶及本社區，辦理系爭三 (系爭一、系爭二及其它專有以外之共有部分)共有部分之建物複丈及建物所有權第一次登記事宜。」部分，上訴人曾向被上訴人臺中市政府提起訴願，經訴願機關臺中市政府於本件言詞辯論終結之日即92年10月2日前之92年9月26日以府法訴字第0920151044號決定駁回訴願，故其已踐行應先行提起訴願之前置程序。惟查上訴人稱該建築於69年2月13日已辦理所有權登記完竣 (見其訴之聲明即可知)，距今已逾20年，姑不論其已逾時效 (民法最長時效亦僅15年)，且按「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」土地登記規則第79條第1項定有明文，本件非屬免發使用執照之建物，上訴人又主張其亦為起造人之一，而本件建物之使用執照起造人，業經上訴人陳明由被上訴人臺中市政府所屬工務局於68年9月25日68中工建字第19993號函變更起造人為吳政恒與江榮貴 (上訴人主張該變更為違法)在案，則於撤銷該變更起造人之行政處分前，上訴人顯無法提出上訴人及其所指之其他區分共有人為起造人之使用執照甚明，上訴人自無從依上開規定辦理「『更正』建物所有權第一次登記為現今全體區分所有權人所有」，故關於上訴人訴請：「被告臺中市中興地政事務所應將前開系爭一及系爭二之產權予以更正登記為現今全體區分所有權人：吳政恒、羅笑梅、張李亂、夏玉華、徐志、江榮貴、朱逸泉、陳王麗珠、許金堤、甲○○等10人所共有。」部分，顯無理由。而關於上訴人訴請「被告臺中市中興地政事務所應主動協助本案10戶、本棟50戶及本社區，辦理系爭三 (系爭一、系爭二及其它專有以外之共有部分)共有部分之建物複丈及建物所有權第一次登記事宜。」部分，依土地登記規則第78條規定，本件上訴人未曾向臺中市中興地政事務所申請建物第一次測量之情，業經被上訴人臺中市中興地政事務所陳明 (見本院言詞辯論筆錄)，上訴人亦未舉證證明其已先向被上訴人臺中市中興地政事務所申請建物第一次測量，此部分上訴人請求「被告臺中市中興地政事務所應主動協助本案10戶、本棟50戶及本社區，辦理系爭三共有部分之建物複丈及建物所有權第一次登記事宜。」云云，被上訴人臺中市中興地政事務所自屬無從「主動協助」，此部分上訴人之請求亦無理由，因而駁回上訴人於原審之訴。
四、本院查：觀之本件上訴意旨，上訴人就原審以前開各理由駁回其於原審之訴，究竟如何不適用法規或適用法規不當，未為具體指摘，或具體表明合於當然違背法令之事實，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 24 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 2 月 24 日
書記官 阮 桂 芬