最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第00033號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人臺南縣新市鄉公所間聲請停止執行事件，對於中華民國93年10月29日高雄高等行政法院93年度停字第39號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人請求撤銷相對人臺南縣新市鄉公所91年4月2日所民字第0910003590號函核發祭祀公業文昌公派下全員證明書之處分，經原審法院91年度訴字第881號裁定駁回，業經最高行政法院93年度裁字第791號裁定發回原審法院更審訴訟繫屬中。查該申請核發祭祀公業派下證明書所附之文件，存有瑕疵，且涉及第三人之權益，申請人應對其有利之主張，提出經普通法院判決確認之證明。且依我國傳統之習慣，女子雖不得繼承宗祧，但就財產關係非無繼承權。惟系爭派下全員證明對外發生證明派下員之法律上效果，第三人等執系爭派下全員證明書移轉祭祀公業文昌公之土地及領取已徵收之補償費，將發生難以回復之損害。為此依據行政訴訟法第116條之「暫時權利保護」制度規定，請求停止相對人91年4月2日所民字第0910003590號函核發祭祀公業文昌公派下全員證明書處分之效力等語。
二、原裁定以：經查，訴外人楊文仁、黃進丁於90年10月15日檢附祭祀公業文昌公派下員名冊、系統表及財產清冊等相關文件，依祭祀公業土地清理要點之規定，向相對人申報並請代為公告前揭相關文件，經相對人審查後准予受理，於90年10月29日以90所民字第11626號公告祭祀公業文昌公派下全員名冊、系統表及財產清冊等，徵求異議，抗告人以相對人公告內容漏列抗告人及訴外人薛清月、薛伃玲、薛如珍、薛琇云等五人為派下員，乃於91年1月3日向相對人提出異議，請求相對人將抗告人及訴外人薛如珍等五人列入派下員名冊，經相對人於91年1月31日以所民字第0910000875號函復抗告人以提出異議已逾二個月之異議期間為由，駁回其異議，並請抗告人逕與申報人協議更正派下員名冊或向法院提起確認派下員之訴，抗告人不服，向台南縣政府提起訴願，請求「撤銷原發給楊文仁收執之派下員證明書，更正派下全員名冊增列訴願人（即抗告人）等五人」，經台南縣政府命抗告人補正訴願請求事項，抗告人除於91年4月16日補正撤銷相對人前揭91年1月31日所民字第0910000875號函，另於91年5月28日補具訴願理由書，併請求撤銷相對人91年4月2日所民字第0910003590號函核發之祭祀公業文昌公派下全員證明書，惟均遭決定駁回，抗告人猶未甘服，遂提起行政訴訟，有關相對人91年1月31日以所民字第0910000875號函部分，經原審法院認相對人以抗告人之異議已逾期為由，駁回抗告人之異議，於法並無違誤，而以91年度訴字第881號判決原告之訴駁回，抗告人不服，提起上訴，並經最高行政法院以93年度判字第841號判決上訴駁回確定。另有關相對人91年4月2日所民字第0910003590號函部分，經原審法院認該函非行政處分，抗告人起訴要件不備，另以91年度訴字第881號裁定抗告人之訴駁回，抗告人不服，提起上訴，經最高行政法院審理結果認該函應係行政處分，而以93年度裁字第791號裁定原裁定廢棄，並發回原審法院更為審理等情，此有原審法院及最高行政法院前揭判決、裁定影本等附卷可稽，足堪認定。按「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之。其土地分屬不同民政機關（單位）管轄者，民政機關（單位）受理時應相互會知。（一）申請書。（二）沿革。（三）派下全員系統表及現員名冊。（四）土地清冊。（五）派下全員戶籍謄本。（六）土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。（七）原始規約，但無原始規約者，免附。」、「民政機關（單位）於受理申報後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊三十日，並將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙三日。」、「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位）提出。民政機關（單位）應於異議期限屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申請人之申復書繕本轉知異議人。異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，並將訴狀副本連同起訴證明送民政機關（單位）備查。」、「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復意見之翌日起二個月內，逾期未向民政機關（單位）提出法院受理訴訟之證明者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。其經向法院起訴者，依確定判決辦理之。」分別為祭祀公業土地清理要點第2點第1項、第4點、第5點、第6點定有明文。揆諸前揭規定，抗告人前述訴請撤銷相對人91年1月31日所民字第0910000875號函部分，既經原審法院認相對人以抗告人之異議已逾期為由，駁回抗告人之異議，並經最高行政法院以93年度判字第841號判決上訴駁回確定，則相對人依前述祭祀公業土地清理要點第6點之規定，即應核發祭祀公業派下全員證明書予訴外人楊文仁、黃進丁等人，是相對人91 年4月2日所民字第0910003590號函雖經最高行政法院認屬行政處分，惟抗告人所提撤銷該函之本訴，揆諸前揭說明，在法律上仍屬顯無理由，是抗告人聲請停止該函之執行，於法尚有未合。況依抗告人所述，係恐原處分之執行致訴外人等執前述派下全員證明書移轉祭祀公業文昌公之土地及領取已徵收之補償費，此亦屬得以金錢賠償之損害，並非屬行政訴訟法第116條第2項所謂難於回復之損害。從而，抗告人主張據以聲請停止執行各節，並不符合該條項規定聲請停止執行之要件，而予駁回。
三、抗告意旨略以：祭祀公業文昌公並無任何規約或原始章程，依民法第1138條規定，女子亦可為派下權繼承人。本件涉及私權爭執，相對人應通知原申報人補正資料或與異議人協調申報，否則應駁回原申報書。相對人未遵守內政部所頒訂祭祀公業土地清理要點規定，遽發給申報人祭祀公業文昌公派下全員證明書之處分，自有違誤，應准予停止該處分之效力云云。
四、按當事人對於行政機關之行政處分，在提起行政訴訟中，固得聲請行政法院裁定停止執行，但應以事實上如經執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，始得為之，觀諸行政訴訟法第116條第2項規定自明。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償等情而言。查抗告人所稱因原處分之執行，第三人等執系爭派下全員證明書移轉祭祀公業文昌公之土地及領取徵收補償費等所受之損害，並非不能以金錢加以補償，故應無行政訴訟法第116條第2項將發生難以回復之損害情事，與上開停止執行之要件不符。原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，結論並無不合。抗告人仍執實體上之爭執，指摘原裁定違誤，求予廢棄，非有理由。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 13 日
第五庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞法 官 黃 淑 玲法 官 侯 東 昇法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 1 月 14 日
書記官 阮桂芬