最 高 行 政 法 院 裁 定
94年度裁字第00048號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 臺北縣板橋市公所代 表 人 甲○○上列當事人間因土地徵收事件，上訴人對於中華民國92年8月13日臺北高等行政法院91年度訴字第2644號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有上開規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴意旨略以：本件坐落臺北縣板橋市○○段269,299,301,305,305-1地號等5筆土地，乃板橋市都市計畫第23號道路預定用地，未開闢前為羊腸小道，並非被上訴人所稱之既成道路，否則何來民國80年核准之公告徵收案，被上訴人為前述主張，應提出71年之空照圖以資證明。又本件上訴人係請求被上訴人徵收系爭土地並發給徵收補償費，被上訴人即應依據土地法第224條、土地徵收條例第13條規定，擬定計畫書、計畫圖送請主管機關核准徵收。系爭土地於80年5月16日經臺北縣政府80北府地4字第12425號公告徵收在案，被上訴人雖以80年6月1日40568號函、80年6月6日44032號函報短缺4成之補償徵收費，暫緩徵收，惟本件既經上級機關核准並將補償費撥至臺北縣政府專戶，應查明該專用帳戶款項，是否挪為他用。另依據土地徵收條例第57條及第58條規定，需用土地人因興辦該條例第3條規定之事業需穿越私有土地、土地所有權人請求需用土地人徵收，需用土地人不得拒絕，土地依公告現值10%計算給予補償，故本件上訴人得請求給付徵收補償及給付使用費。又被上訴人稱系爭土地為有公用地役關係之既成道路，惟系爭土地自79年即規劃為收費停車格，已無公用地役關係之存在。另有關系爭土地徵收之文件，被上訴人之主管機關均函轉被上訴人逕復上訴人，不作適法之處分，顯有違反憲法第15條、土地法第14條、土地徵收條例第3條及訴願法第24條規定云云。
三、原審係以：(一)上訴人請求撤銷原處分部分：本件上訴人於主張臺北縣政府應為而逾期未為訴願決定之對象之原處分即被上訴人90年11月26日北縣板工字第73052號函，業經臺北縣政府於91年8月15日以北府訴決字第0910466178號函送之訴願決定予以撤銷，發回被上訴人於6個月內另為適法處分，則該原處分事實上已不存在時，自無提起或續行訴訟之必要。上訴人對已經不存在之原處分遽行提起本件訴訟，請求撤銷，自難認為合法，應予駁回。(二)上訴人請求被上訴人應為徵收提起課以義務訴訟部分：１、本件上訴人請求被上訴人應為徵收，係提起課予義務訴訟，其前置程序係提起課予義務訴願。原處分係對上訴人之申請事項予以駁回，是以訴願決定雖為「原處分撤銷，並發回原處分機關於相當期間內另為適法之處分」，但就上訴人申請之事項而言，訴願決定顯非符合於其申請之內容所為決定，與上訴人提起訴願之目的不相符，自屬不利上訴人。就上訴人申請之課予義務項目部分，應認已踐行前置程序，應准上訴人提起本件課予義務訴訟。況訴願決定苟一再以同一理由將原處分撤銷，命原處分機關另為處分，反復循環，上訴人將無起訴機會，或延宕上訴人提起行政訴訟之權利，是以本件行政訴訟若應認係合法之訴訟，自應就上訴人之申請是否合於法律規定，為實體之審究。２、依土地徵收條例第1條、第2條、第14條、第19條等規定，本件土地徵收核准機關為內政部，補償機關應為臺北縣政府，被上訴人僅係需用土地人，上訴人逕以非徵收或補償主管機關之臺北縣板橋市公所為被告，對之提起本部分訴訟，被告適格自有欠缺。上訴人依行政訴訟法第5條規定，請求被上訴人對系爭土地辦理徵收補償，難謂有理由。３、按提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外 (如土地徵收條例第8條)，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。至於司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則，係指國會所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎。則上訴人提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，於法難謂妥適。(三)上訴人依行政訴訟法第8條提起給付訴訟，請求被上訴人給付補償費部分：１、按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言。系爭土地既未經徵收，上訴人請求被上訴人辦理系爭土地之徵收補償，於法未合，應予駁回。縱本件已有核准徵收處分存在，其發給徵收補償費之機關，亦為臺北縣政府，則上訴人逕對非徵收補償主管機關之被上訴人訴請發給徵收補償費，亦非有據。２、土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，參酌司法院第110號解釋意旨以觀，人民對政府並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟，亦不得提起課予義務訴訟，從而，本件上訴人提起本部分課予義務訴訟，亦非有理。
(四)上訴人依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償使用費部分：查系爭土地原為板橋市都市計畫第23號道路 (即重慶路) 預定地，為已達都市計畫寬度之既成道路，系爭土地既係因為既成道路而供公眾通行使用，縱上訴人主張被上訴人於徵收失效後，仍予開闢道路係屬違法，得請求被上訴人賠償使用費。惟上訴人請求損害賠償部分，係主張被上訴人應徵收而不徵收，並違法使用上訴人土地，核屬國家賠償之範疇，因本件上訴人前開撤銷訴訟及課以義務訴訟部分，均應駁回，則其合併請求國家賠償範疇之損害賠償部分，即失所附麗，且上訴人又未依國家賠償法規定，先行向被上訴人請求協議被駁回，即逕行提起本件訴訟，則其訴自屬無可准許等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：觀之本件上訴意旨，上訴人並未就原審以前開理由駁回其於原審之訴，究竟如何不適用法規或適用法規不當，為具體指摘，或具體表明合於當然違背法令之事實。上訴人泛指原判決違反憲法第15條、土地法第14條、土地徵收條例第3條及訴願法第24條規定，或就原審取捨證據認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，即難認為已對原判決之違背法令有具體之指摘，本件上訴難認為合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 13 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 侯 東 昇法 官 劉 鑫 楨法 官 吳 明 鴻法 官 梁 松 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 94 年 1 月 13 日
書記官 阮桂芬