最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01073號上 訴 人 甲○○
丁○○（原名陳秋錡）乙○○己○○丙○○辛○○
庚 ○戊○○被 上訴 人 桃園縣中壢地政事務所代 表 人 壬○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國93年8月19日臺北高等行政法院91年度訴字第434號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之被繼承人陳永昌原為坐落桃園縣○○鄉○○○段61之1、61之14、61之15、61之25、50之5、50之21地號等6筆土地共有人，應有部分分別為84/480、84/480、84/480、84/480、6/40、6/40，嗣因訴外人陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英等7人申請部分承租部分自耕之應有部分交換移轉登記，而於民國80年1月5日以收件字號590號，將陳永昌上揭應有部分之登記皆予以註銷。陳永昌循序提起訴願、再訴願及行政訴訟，經本院以81年度判字第1274號判決（下稱本院1274號判決）撤銷再訴願決定、訴願決定及前揭應有部分交換移轉登記之處分。桃園縣政府嗣於83年10月4日以83府地籍字第178640號函依本院1274號判決回復陳永昌就上開土地其中61之15地號土地原有應有部分之登記，惟其餘61之1地號等5筆土地（下稱系爭土地）部分共有人，已於81年4月13日將其應有部分移轉登記與他人，乃維持原登記並以副本抄送被上訴人，請被上訴人於土地登記簿內加註，於辦理應有部分交換前，不得辦理移轉及設定負擔登記，被上訴人即於登記簿註記「本筆土地業經行政法院判決確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」；上訴人就維持原登記部分不服，提起訴願，經臺灣省政府於85年1月10日以85府訴1字第143436號訴願決定書撤銷原處分，命桃園縣政府另為處分。嗣上訴人發現曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶英及曾慶添等5人，已分別於84年8月1日、同年8月14日、85年11月27日及86年6月27日，再就系爭土地中之61之1地號土地以收件字號中字第42389號、第44815號、第44673號及第24929號，基於買賣及贈與原因辦理移轉登記為訴外人曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥等人所有，另曾慶南於86年1月30日以曾坤繁等4人及曾慶和所提供系爭土地向新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹企銀）設定本金最高限額新臺幣（以下同）2,500萬元之抵押權，並於86年1月30日以收件字號中字第04536號申辦抵押權設定登記。上訴人於87年9月17日向桃園縣政府請求依本院1274號判決就系爭土地回復上訴人之被繼承人陳永昌原有應有部分之登記，經桃園縣政府於87年9月29日以府地籍字第190658號函駁回，上訴人不服提起訴願，經臺灣省政府先後3次撤銷桃園縣政府之處分，命其另為處分，桃園縣政府均維持原處分。上訴人復對桃園縣政府90年1月19日90府地籍字第013111號函提起訴願，經內政部於90年5月18日以台（90）內訴字第9003390號訴願決定書撤銷上開處分，命桃園縣政府另為處分。嗣桃園縣政府於90年6月28日以90府地籍字第124388號函作成系爭土地應回復未辦自耕保留地交換移轉登記時之狀態之處分，惟被上訴人於90年7月16日90中地4字第5626號函通知上訴人，無從依桃園縣政府上開函辦理回復陳永昌之土地應有部分，應俟訴請塗銷第三人之移轉及抵押權設定登記之訴確定後，回復原應有部分交換移轉登記狀態，再由被上訴人辦理塗銷交換移轉登記，回復原共有狀態。上訴人不服，提起訴願，並請求如無法回復登記，應賠償上訴人所受損害，經桃園縣政府90年12月14日90府法訴字第157783號訴願決定，駁回原處分部分之訴願，其餘部分不受理，上訴人仍為不服，遂提起本件行政訴訟，主張：（一）依修正前行政訴訟法第4條規定及司法院釋字第368號解釋意旨，桃園縣政府雖於83年10月4日為「其餘5筆土地宜維持原登記」之處分，然臺灣省政府於85年1月10日以85府訴1字第143436號訴願決定書撤銷上揭處分，嗣被上訴人依職權及行政上之慣例在其土地登記簿上黏貼紙條，註記「暫禁止移轉、設定及權利變更登記」；另依土地登記規則第51條第1項第3款、修正前訴願法第23條與行政訴訟法第12條規定，亦得依職權停止一切移轉登記，或設定負擔之處分，被上訴人自應駁回上揭土地移轉或設定負擔登記之申請。況且按修正前行政訴訟法第12條及修正後同法第116條第2項、訴願法第93條第2項規定及本院45年度裁字第13號裁定意旨，陳永發等7人於行政訴訟期間之81年4月23日以「買賣」原因，為應有部分移轉登記，被上訴人應知渠等上揭所為，應影響日後行政法院判決之效力，即撤銷原處分後，亦顯難於回復原狀，足徵係必要之情形，故被上訴人本應依職權暫緩辦理上揭移轉登記，然卻仍同意渠等所請，自有違反上揭法令之規定。尤其陳永昌之子陳桂華（上訴人己○○之原姓名）曾於78年8月31日就上揭6筆土地應有部分以贈與方式辦理所有權移轉登記，卻為被上訴人以應有部分交換移轉登記尚在訴願中為由而暫緩辦理，復有陳炳等於79年1月3日就上揭6筆土地應有部分申請繼承移轉登記之情形，足見被上訴人因有曾慶南等人訴願，而依職權暫緩辦理上揭贈與、繼承等登記，然卻偏就本件土地於行政訴訟期間，同意上揭應有部分移轉登記，洵不可思議。尤其被上訴人既依職權在上揭土地登記簿黏貼暫禁止移轉、設定及權利變更登記之註記，自應有法律上之效力，即不應再就上揭土地為移轉登記或設定負擔。（二）陳永欽、陳永發乃上揭土地應有部分交換前及交換後之共有人，並於81年4月23日將渠等本件61之1地號土地應有部分以「買賣」為原因移轉登記予曾慶和、陳勇智、陳耀東，而曾慶和亦為上揭土地應有部分交換前及交換後之共有人，足見渠等皆係上揭土地應有部分交換之當事人，且本院1274號判決既係撤銷上揭土地應有部分交換移轉登記之處分，即應回復陳永昌原共有狀態。又渠等亦係上揭土地應有部分之當事人，並非毫無相干之善意第三人，應不受土地法第43條之保護，是本院1274號判決之效力亦應及於上揭各人；且塗銷渠等買賣所為應有部分移轉登記，僅須解除契約由曾慶和返還買賣價金予陳永欽等人即可，對渠等權利並無影響。況且渠等之目的，僅係避免日後行政法院判決撤銷而回復原狀，被上訴人卻未將系爭61之1地號土地應有部分移轉登記塗銷，實為情理所難平。而被上訴人卻稱曾慶和為第三人云云，實有可議。再者，陳勇智係原共有人陳永欽之子，陳耀東係原共有人陳永發之子，亦應知陳永昌在上揭土地仍有應有部分之存在，且其時陳永昌亦對被上訴人提起訴願等行政救濟程序，亦於80年9月間對陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英等9人提起偽造協議書之刑事告訴，並經臺灣桃園地方法院檢察署於81年2月12日提起公訴。尤其陳永欽等7人既知陳永昌於72年5月25日第1次辦理應有部分交換移轉登記時，尚列為權利人，並非義務人，故明知陳吳呈祥（即陳永昌之父）係自任耕作，而未被徵收放領，惟陳永欽等7人為謀取上揭土地，竟以陳吳呈祥領取另筆崙坪段317、318地號土地補償費戶號577之印鑑卡，充當其有領取61之1等6筆地號土地之股東印鑑卡，並由陳吳永隆於78年3月15日書立與事實不符之切結證明書，持向被上訴人申請應有部分交換移轉登記；再勾結承辦人王煥龍為上揭移轉登記，王煥龍亦因有上揭圖利陳永欽等7人之情事而被提起公訴。且上訴人於被上訴人在80年1月5日為上揭移轉登記後，亦知陳永昌於80年9月間即對陳永欽等7人提起偽造協議書之告訴，並於81年2月間提起公訴，皆有如前述；且亦知陳永昌對被上訴人提起訴願、再訴願及行政訴訟等救濟程序，陳永欽等7人為免行政法院撤銷原應有部分交換之處分，而回復原共有狀態，以侵害真正所有權陳永昌之權利且免於回復原狀，而於81年4月13日辦理系爭所有權移轉登記；參以訴外人曾慶南等2人與曾奎達等3人於81年5月11日所訂買賣契約載明：「如官司敗訴時‧‧‧而面積減少部分，每坪應以9,500元計算，由尾款扣除。」等情，故陳勇智等人既係共有人陳永欽等人之子，且亦住一起，亦應知上情，並非善意第三人，渠等亦無從依信賴登記而取得所有權之登記。況按現行行政訴訟法第215條規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，對於第三人亦有效力，因此被上訴人依本院1274號判決而註銷應有部分交換以後之所有移轉登記，並回復陳永昌原共有狀態，亦至明確。（三）被上訴人前雖曾主張其81年7月18日在土地登記簿首頁黏貼本筆土地業經本院確定再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記註記，係針對行政機關之判決在未為適法處分前提醒登記人員注意，並不屬登記簿內之有效內容，亦無法律上之效力，且桃園縣政府已於83年10月14日83府地籍字第178649號函另為處分，該註記本應撕除，惟被上訴人漏未撕除，然仍無礙登記名義人處分不動產云云，惟：１、按上訴人所提臺灣省政府85府訴1字第143436號訴願決定書之主文，係將桃園縣政府83年10月14日83府地籍字第178640（9）號函所為處分撤銷，該事實經本院1274號判決所肯認；又桃園縣政府於其答辯書既自認經被上訴人及該府重新調查，因徵收清冊、放領清冊均未詳載土地被徵收者姓名，且召開2次協調會，雙方均各執一詞未能達成協議，又至現場實地勘查，惟事隔數十年亦無法查證當時之實際狀況，亦即桃園縣政府依上揭本院1274號判決意旨，依職權重為調查事證，其結果亦認陳吳呈祥並無出租耕地及耕地被徵收放領之事實，是桃園縣政府仍應受本院1274號確定判決之拘束。被上訴人於系爭土地登記簿首頁黏貼紙條註記「本筆土地業經行政法院確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，豈有不發生法律上之效力之理。尤其土地登記簿於電腦作業化後，被上訴人亦將上揭文字列入土地登記謄本其他登記事項之記載，故被上訴人既於系爭土地登記謄本為上揭註記，應有發生法律上之效力，祇因本院1274號判決應有拘束各關係機關之結果，至為明確。（四）依最高法院81年度台再字第56號判決意旨，陳勇智、陳耀東、曾坤繁、曾渠繁、曾竹煥、曾國繁等6人分別為陳永欽、陳永發、曾慶南或曾慶和日後死亡時之繼承人，自不包括在第三人之內。況且陳勇智等6人取得上揭應有部分土地亦係出於惡意，藉以避免桃園縣政府依本院1274號確定判決而回復陳永昌之原應有部分，故不應受土地法第43條之保護，足見上揭第三人皆為共有人陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和等4人之繼承人，且亦非善意第三人，被上訴人即應依本院1274號判決而回復陳永昌原共有狀態。又陳永昌於被上訴人通知其繳銷上揭土地權狀，即向被上訴人提出異議書，表示對上揭土地仍有所有權，亦即陳永昌對於應有部分交換之所有權移轉登記已有爭執，且依土地登記規則第51條第1項、第2款、第3款規定，被上訴人自不得再就應有部分交換移轉登記以後，再為其他移轉登記。況其時陳永昌亦立即提起訴願等行政救濟程序，被上訴人依修正前行政訴訟法第12條之規定，亦應依職權為暫禁止移轉登記及設定負擔等處分，被上訴人卻罔顧上揭法律之規定，仍准陳永發等人再為移轉登記及設定抵押，已有嚴重違法失職之處。（五）依現行行政訴訟法第7條、第8條第1項及第2項規定，上訴人因被上訴人於80年1月5日以590收件文號並以應有部分交換辦理移轉登記，將陳永昌之上揭土地之應有部分予以註銷，顯係因公法上原因發生財產上給付；且被上訴人因在應有部分交換移轉登記後，仍有於81年3月14日辦理陳永欽等7人應有部分土地再移轉予陳永智、陳耀東及曾慶和等3人；復於84年至86年間再就61之1地號土地辦理由曾慶南等5人應有部分土地再移轉予曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥等4人等所有之登記，且被上訴人亦認陳勇智等6人皆為第三人，而無法為回復上訴人應有部分交換前共有狀態之行政處分，因此上訴人請求回復上揭土地應有部分交換前之共有狀態，應以上揭行政處分撤銷為據，是上訴人等得提起上揭撤銷訴訟；且若無理由，亦得一併請求被上訴人給付上訴人因上揭無法撤銷該行政處分時所受損害之賠償。況且本件已進入行政訴訟之程序，已無適用本院47年度判字第60號判例之餘地，上訴人自得合併請求損害賠償。又上訴人之被繼承人陳永昌就改編前61之14地號土地，有應有部分84/480，若按84年度7月份公告現值每平公尺13,000元之2倍計算，共值4,813,900元；再就改編前50之5地號土地，有應有部分6/40，若按84年度7月份公告現值每平方公尺4,800元之2倍計算，應為1,625,760元；未改編前61之1地號土地之市價，因曾慶南等2人與曾奎達等3人所訂買賣契約之每坪價格平均約有11,000元，而陳永昌之應有部分可換算為615,618坪，且渠等之間亦有兄弟關係，故上揭售價應屬偏低，因此上揭陳永昌所有土地應有部分市價應在6,771,798元以上，再加上61之25地號及50之21地號等2筆土地已被桃園縣政府徵收為道路用地，因無法回復原狀，且陳永欽等亦有領取徵收補償款，而上訴人依陳永昌之應有部分比例，本應分得各98,735元及24,570元，因此上訴人因被上訴人80年1月5日應有部分交換移轉登記時起，迄至86年6月27日為止所為移轉登記，皆屬違法行政處分，並已造成13,334,763元之損害。
上訴人若無法請求被上訴人回復系爭土地原共有狀態，亦得向被上訴人請求上揭賠償。（六）曾慶南雖於86年1月30日有以曾坤繁等5人共有之61之1地號土地向新竹企銀設定本金最高限額2,520萬元之抵押權並借貸，惟上訴人自得知上揭抵押權設定後，即多次向新竹企銀反應，使其知悉就上揭土地與其與上訴人間有所糾紛，故新竹企銀為保護其權利，即要求曾慶南清償，曾慶南亦於90年4月12日清償，而塗銷上揭抵押權登記，故上揭土地已無第三人因信賴登記而受保護之適用。（七）綜上所述，原處分及訴願決定顯屬違誤，為此求為：１、廢棄訴願決定及原處分；被上訴人應依本院1274號判決就系爭土地回復陳永昌原有應有部分之登記；亦即註銷系爭應有部分交換移轉登記，及被上訴人於81年4月13日分別就系爭土地其中61之14、61之25地號（收件文號中字第17479號）、50之5、50之21地號（收件文號中字第17478號）、61之1地號（收件文號中字第17480號）土地以買賣為原因所為移轉登記；與被上訴人分別於84年8月1日、同年8月14日、85年11月27日及86年6月27日就61之1地號土地以收件文號中字第42389號、第44815號、第44673號及第24929號等，且分別以買賣及贈與原因所為之移轉登記。２、如被上訴人無法依本院1274號判決回復原有應有部分登記，則應賠償上訴人13,334,763元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：（一）本件被上訴人於80年系爭土地辦理應有部分交換移轉登記，因原共有人陳永昌不服提起訴願、再訴願，案經本院1274號判決撤銷原處分，嗣經桃園縣政府83年10月4日（83）府地籍字第178649號函、84年3月21日（84）府地籍字第054807號函及84年3月24日84府地籍字第54820號函另為處分。依內政部61年12月15日台61內地字第508096號函釋及內政部47年10月28日台47內地字第19180號函釋意旨，系爭土地之登記資料，自80年1月5日完成應有部分交換移轉登記後，未有不得移轉、設定之限制登記，從而被上訴人在81年6月30日本院1274號判決作成前，依相關規定於81年4月13日受理收文字號中字第17478號、第17479號、第17480號登記申請，並為買賣移轉登記，即無不合。次查系爭土地於本院1274號判決後，基於本院判決之拘束力，被上訴人於本院1274號判決後至84年3月24日桃園縣政府另為適法處分前，均未受理土地移轉及設定負擔；至於84年8月1日、同年8月14日、85年11月27日、86年6月27日，就系爭61之1地號土地以收件字號中字第42389號、第44815號、第44673號及第24929號登記申請所為買賣及贈與移轉登記，及就86年1月30日以收件字號中字第04536號登記申請所為之抵押權設定登記，均在桃園縣政府83年10月4日83府地籍字第178649號函、84年3月21日84府地籍字第054807號函、84年3月24日84府地籍字第54820號函依本院1274號判決另為處分以後，且被上訴人亦因上訴人於桃園縣政府另為處分後，未依內政部61年12月15日台61內地字第508096號函及47年10月28日台47內地字第19180號函示規定，訴請法院囑託辦理查封登記、假扣押登記、假處分登記或預告登記等之限制登記，故被上訴人於84、85、86年間所受理移轉、設定負擔等權利變更登記，並無違誤。（二）本院1274號判決撤銷原應有部分交換移轉登記後，因案情複雜搜證困難，在桃園縣政府另為適法處分期間，被上訴人暫於登記簿上黏貼紙條註記「本筆土地業經法院判決確定‧‧‧暫停移轉、設定及權利變更登記」，乃為便於承辦人員辨識之用；又原處分撤銷後，桃園縣政府已另為處分，而依土地登記規則相關規定，上項註記應不屬於登記註記事項，被上訴人業已塗銷註記事項，以符實際。另依本件相關資料，最足以證明何者為出租他人耕作之共有土地者，應為38年部分共有人將耕地出租與承租人所簽訂之臺灣省桃園縣私有耕地租約觀下字第111號及觀崙字第65號租約，惟前者記載出租人陳瑞鳳外2人，後者記載出租人為陳風外6人，因前開資料出租人不明確，且時隔久遠，致何人之土地因出租而被徵收，查證困難，案經桃園縣政府實地調查，仍無法查明前揭6筆土地於42年當時之實際出租狀況，為顧及申請人權益，乃邀集相關人進行協議，惟仍無法達成協議，致當時無法依實施耕者有其田條例第22條規定，逕辦土地權利變更登記。另依共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點第3點、第4點規定，各共有人可檢附協議書或由自耕保留部分之共有人或繼承人檢附協議書或其他足資證明文件，向桃園縣政府申辦自耕保留部分交換移轉登記，準此，前揭土地仍應依上開規定申辦應有部分交換移轉登記。（三）本件土地應有部分交換移轉登記係於80年1月5日收件，80年1月14日登記完竣，而共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點則係內政部於80年5月31日始頒布，本件並無前揭要點之適用。基於上述，被上訴人受理之移轉、設定負擔等權利變更登記並無違誤。又依土地法第43條及土地登記規則修正後第7條規定，受讓系爭土地之第三人因信賴登記而取得之土地權利，應受保護；另依內政部78年6月15日台78內字第712223號函釋意旨，除另有無效或得撤銷之原因，經當事人依民事訴訟法程序訴請判決塗銷，回復未移轉或設定登記前之狀態外，行政機關未便逕行塗銷交換移轉登記。準此，被上訴人以90年7月16日90中地4字第5626號函，請上訴人就桃園縣政府90年6月28日90府地籍字第12438號函辦理回復陳永昌之土地應有部分，應於塗銷第三人之移轉及抵押權設定登記之訴確定後，回復原應有部分交換移轉登記狀態，始得由被上訴人辦理塗銷交換移轉登記，回復原共有狀態。（四）系爭土地自80年1月辦畢應有部分交換登記後，未有不能移轉、設定之限制登記，致被上訴人受理81、84、85、86年間之所有權買賣、贈與等移轉登記，並無違誤，且本件自81年間辦理應有部分交換登記及本院1274號判決，桃園縣政府於83、84年間另為處分，迄今將屆11年，早已罹於時效，實不適用國家賠償法之規定等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記（土地法第37條第1項參照）。申請為土地權利移轉登記之案件，經該管地政機關審查證明無誤，即應予以登記（參照土地法第75條第1項）。又登記為行政處分（參照司法院釋字第379號解釋、本院56年判字第97號判例），登記之行政處分經撤銷而不存在，惟因事實上該登記存於登記簿上，地政機關自應逕予塗銷（本院93年度判字第679號判決參照）。（二）上訴人之被繼承人陳永昌原為系爭土地之共有人，被上訴人以收件文號80年1月5日590號為系爭應有部分交換移轉登記，將陳永昌之應有部分移轉登記為訴外人陳永欽等7人所共有；又81年6月30日本院1274號判決作成前，被上訴人於81年4月13日以收件字號中字第17480號，買賣為原因，將系爭應有部分移轉登記為曾慶和所有，其後系爭應有部分交換移轉登記之行政處分始經判決撤銷，桃園縣政府於83年10月4日以83府地籍字第178649號函仍作成維持應有部分交換移轉登記之處分等情，已如前述，且為兩造所不爭。則因81年4月13日之移轉登記作成於本院1274號判決作成之前，不受該判決之拘束，此部分已無從註銷回復；且查本院1274號判決撤銷系爭應有部分交換移轉登記之行政處分，諭示應由被上訴人調查翔實後另為適法之處分，並指明依廢止前實施耕者有其田條例第22條規定，關於徵收放領土地權利變更登記之主管機關為縣（市）政府，復因應有部分交換移轉登記涉及徵收放領土地權利變更登記，遂由桃園縣政府於83年10月4日以83府地籍字第178649號函重為處分，應有部分交換移轉登記仍予維持。是被上訴人原應塗銷系爭應有部分移轉登記，因而又須回復，其維持應有部分交換移轉登記之存在，並無違誤（本院93年度判字第679號判決參照）。（三）本院於81年6月3日作成1274號判決，桃園縣政府於83年10月4日作成83府地籍字第178649號函之行政處分，而上訴人請求註銷之系爭61之1地號土地之移轉登記，係於84年8月1日及同年8月14日完成，此係接續上開桃園縣政府重為處分仍予維持之應有部分交換移轉登記而來，此有土地登記簿謄本及桃園縣政府函在卷可參，是亦無違反前揭判決效力。（四）關於86年6月間之移轉登記部分，依土地登記簿謄本之記載，登記之權利係自義務人即訴外人曾慶和之應有部分1,180/10,000移轉而來，而曾慶和之該應有部分，則係於81年4月13日以中字第17480號收件，並以買賣為原因，自訴外人陳永發、陳永欽各受讓應有部分590/10,000而來，而該81年4月間之登記，在本院1274號判決作成之81年6月30日前，業已完成，自不受該判決之影響。是該86年6月間移轉登記之應有部分，因未逾越81年4月間登記之範圍，亦不應受前開判決之影響。（五）關於85年11月間之移轉登記部分，固在臺灣省政府訴願決定撤銷原處分命桃園縣政府另為處分後，然該訴願決定書理由略謂：原處分機關應就本院指明之事項予以查證，釐清事實後，再行處理，較為妥當，且在桃園縣政府幾度作成行政處分均遭撤銷，最後於90年6月28日以90府地籍字第124388號函作成系爭土地應回復未辦自耕保留地交換移轉登記時之狀態之處分之前，此亦有訴願書、桃園縣政府函及土地登記簿謄本在卷可佐參，是該登記仍係承續有效之登記而來，無違反本院前開判決情事。（六）地政機關依土地登記規則第49條及行為時土地登記規則第51條第1項第2款、第3款規定審查，若並無不合於登記程式或要件者，即應為登記之處分，利害關係人如擬停止不動產物權移轉登記，應循司法程序訴請法院裁定，經法院囑託辦理查封登記、假扣押登記、假處分或預告登記後，始得為之。本件被上訴人固於系爭土地之土地登記簿首頁黏貼紙條註記「本筆土地業經行政法院判決確定訴願決定、再訴願決定及原處分均撤銷，暫禁止移轉、設定及權利變更登記」，並於土地登記電腦化後轉載於其他登記事項欄，此有土地登記簿謄本可按，並為兩造所不爭，惟系爭61之1地號土地之登記資料上，未有依法院裁定或囑託不得移轉、設定之限制登記；至於上開附記，其性質應係機關內部之執行人員所為提醒接任者注意之字句，應無任何法律上效果，尚難與法律規定之暫時權利保護措施相比擬，則被上訴人依上開規定受理系爭土地之各項移轉登記，於法亦無不合，上訴人更不得執此否定土地登記之效力等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」土地登記規則第7條定有明文。經查：（一）上訴人之被繼承人陳永昌原為系爭土地共有人，嗣因訴外人陳永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英等7人申請部分承租部分自耕之應有部分交換移轉登記，被上訴人於80年1月5日以收件字號590號，將陳永昌於系爭土地之應有部分登記皆予註銷。陳永昌循序提起行政訴訟，經本院1274號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及前揭應有部分交換移轉登記之處分。惟於81年6月30日本院1274號判決作成前，被上訴人已於81年4月13日以收件字號中字第17480號，基於買賣之原因，辦畢將系爭應有部分移轉為曾慶和等人所有之登記。嗣曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶英及曾慶添等5人，亦分別於84年8月1日、同年8月14日、85年11月27日及86年6月27日，就系爭土地中之61之1地號土地，以收件字號中字第42389號、第44815號、第44673號及第24929號，基於買賣及贈與之原因，申請辦理移轉登記為訴外人曾坤繁、曾渠繁、曾國繁、曾竹煥等人所有；另曾慶南於86年1月30日以曾坤繁等4人及曾慶和提供系爭土地向新竹企銀設定本金最高限額2,500萬元之抵押權，並於86年1月30日以收件字號中字第04536號申辦抵押權設定登記，且均已辦畢等情，為原審依法認定之事實。（二）本件上訴人於87年9月17日向桃園縣政府申請回復陳永昌前開應有部分之登記，因系爭土地既已移轉登記為曾慶和等人所有，則欲回復陳永昌前開所有權應有部分之登記，勢須塗銷前開曾慶和等人之所有權移轉登記始得為之。惟前開81年4月13日、84年8月1日、84年8月14日、85年11月27日、86年6月27日之所有權移轉登記，既未經民事法院判決塗銷確定，揆之前開規定及說明，被上訴人即無從予以塗銷，並進而回復陳永昌之所有權登記，是本件被上訴人否准依桃園縣政府函塗銷前開移轉登記及回復陳永昌前開應有部分登記之處分，自無不合。（三）上訴人上訴意旨雖以：１、原判決並未審酌81年4月13日移轉登記中之受登記人曾慶和係原共有人之一，故其亦為當事人之一，自為本院1274號判決效力所及，而不受移轉登記在前之影響。尤其桃園縣政府以83年10月4日83府地籍字第178649號函重為處分，亦將61之15地號土地回復為陳永昌原共有狀態，故認其未出租，亦未被徵收放領而為上開處分。況且上開處分有關系爭土地維持應有部分交換移轉登記之部分，業經臺灣省政府於85年1月10日以85府訴1字第143436號訴願決定書予以撤銷，故被上訴人於81年4月13日移轉登記以後所為移轉登記之處分，因桃園縣政府重為處分業經撤銷而失其附麗，亦應失其效力，自應回復81年4月13日移轉登記時之狀態，乃原判決未見及此，顯有未適用司法院釋字第368號解釋意旨之違誤。２、上訴人於原審主張依土地法第43條、行為時土地法第30條規定及最高法院92年度台上字第2568號判決意旨，系爭土地移轉登記予曾坤繁、曾國繁、曾渠繁及曾竹煥等4人之行為，應屬無效；且依上訴人所提文件及農林航空測量所80年及81年間之航照圖，可知地目為「田」地之系爭土地上存有建物，被上訴人應依職權辦理現場履勘，即得發現系爭土地上存有建物，而不應辦理上揭移轉登記，則系爭移轉登記處分自應予塗銷。原判決未審酌上訴人此等主張，亦未說明其不採之理由，顯有違反司法院釋字第379號解釋意旨，且有判決理由不備之違誤。３、依本院1274號判決意旨、土地登記規則第51條第1項第2款、第3款、修正前訴願法第23條及行政訴訟法第12條規定，被上訴人不得於系爭土地應有部分交換後，再准為其他移轉登記或設定負擔，乃原判決逕為相反之認定，應有違反土地登記規則第51條第1項第2款及第3款規定之違誤。４、依修正前行政訴訟法第12條及本院45年判字度第13號判決意旨，被上訴人未依職權暫緩辦理系爭移轉登記，以避免因不能回復共有狀態，致陳永昌權利受損，顯屬「差別待遇」之行政行為，原判決未審酌及此，顯有違背修正前行政訴訟法第12條及本院45年度判字第13號判決意旨之違誤。５、上訴人於原審就本件曾坤繁、曾國繁、曾渠繁及曾竹煥等4人並非善意第三人，且無行政法上信賴保護原則之適用等情，提出諸多主張及證據，惟原判決並未採酌，亦未說明其不採之理由，應有判決理由不備之違法云云。惟查上訴人所述各節，對系爭土地於本院1274號判決前已存有曾慶和等人申辦之移轉登記之事實，不生影響，前開登記既未經塗銷，上訴人請求回復為陳永昌所有之登記，被上訴人予以否准，自無不合。（四）本件上訴人另請求賠償損害部分，因被上訴人所為原處分既未違法，自無損害賠償之可言。原判決併為駁回上訴人於原審此部分之訴，核亦無不合。（五）綜上所述，本件上訴人所述，並不足採，上訴意旨求為廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
第五庭審判長法 官 鄭 淑 貞
法 官 黃 合 文法 官 吳 明 鴻法 官 林 茂 權法 官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 7 月 13 日
書記官 阮 桂 芬