最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01087號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生
參 加 人 巨星髮型設計股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊逸民律師上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國93年12月16日臺北高等行政法院92年度訴字第3558號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：㈠、據爭標章是否為著名標章，須以有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關之事業或消費者所普遍認知者，始足當之。惟原審僅以參加人於異議時所提出之商標註冊資料、獨家報導、美華報導、錢櫃、coco哈衣族雜誌廣告及廣告費收據；聯合晚報、經濟日報、台灣時報、工商時報廣告版面及廣告費收據、民生報、台灣日報、聯合晚報廣告費收據等證據資料影本觀之而認參加人已有長期廣泛使用據爭標章之事實，然參加人於該廣告上並未使用據爭標章，即參加人雖在廣告上刊載「巨星」二字，卻未完整刊登其「巨星及圖SUPER STARl7」之標章，參加人既未刊載其標章，不論其長期或密集亦無從使一般消費者眾知悉其標章為何。其次，其所為刊登之廣告，並無顯著或特殊性，報章雜誌每日上刊登之廣告數，不勝枚舉，消費者是否均會一一瀏覽，不無疑問，倘其廣告引不起消費者之注意或興趣，縱設在為多次之刊登，亦不使其成為著名標章。再者，參加人之實際店面數只有7家，以全國只有7家之數，其占有美髮服務市場率顯係過微，焉可稱為著名標章，原審僅以參加人刊登廣告之報章影本及廣告費收據，卻未再細究其所為刊登內容有無表彰據爭標章，以及刊登之效果有無吸引消費者注意，進而廣為消費者普遍認知，即逕認參加人之據爭標章為著名標章，似為率斷。㈡、上訴人於原審曾舉證以巨星名稱申請而獲准該註冊者，共有129筆，且在第41類中，以巨星為商標獲准註冊者，亦有12筆。被上訴人及原審雖以其等商標圖樣有異，所指定使用之商品或服務等有別，案情各異，自不能比照援引等為由，而不採上訴人之主張。惟上訴人嗣今又再查得訴外人康素鑾於上訴人89年10月2日申請註冊後之時間即90年7月18日亦以「SUPER巨星」申請第41類卻經核准註冊，註冊審定號為00000000在案。然該商標之「巨星」中文二字，亦與據爭標章中不僅中文「巨星」二字相同，其英文「SUPER」亦相同，甚且該第三人所申請指定之商品服務類別跨有第41類，該第三人所申請之中文「巨星」與上訴人相同，且申請之時間更在上訴人之後，顯見被上訴人之審查標準不一。按行政機關所為之行政處分應符合明確性原則，平等原則，比例原則等。被上訴人認上訴人申請「巨星」二字與據爭標章之中文異時異地隔離觀察之際，有使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，認為有近似之情形。然被上訴人卻對129筆使用相同「巨星」二字，乃至同類別（第41類）竟亦有12筆，乃至其後前述之訴外人康素鑾亦有以「巨星」二中文字，甚至指定使用41類均審定准予註冊，顯被上訴人之審查標準違反「平等原則」。㈢、再退步言，參加人之據爭標章係髮型設計、服務等類別，與上訴人之系爭標章係為使用於知識、技術之傳授等，係為不同之消費型態與族群。一般消費者因美髮之消費，對於服務標章僅為普通之注意。但欲加入如上訴人所創辦之技藝班、學院等，係為技術之學習，舉凡創辦人、師資、學費、福利、未來技職之銜接等均為考量之因素，自對標章有較高之注意力，亦不易將上訴人之教學服務標章與參加人提供一般美髮設計服務之據爭標章混淆。又上訴人除於原審所提出以巨星為註冊商標有129筆，甚至41類光以巨星申請之商標即有12筆。再細究渠等申請註冊商標之時間，甚至有多筆竟在上訴人申請時間之後。茲別如下：註冊審定號第164553號、第0000000號、第0000000號、第186110號、第184243號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號、第0000000號等如被上訴人認上訴人與參加人之標章近似，何以在上訴人申請日期之後，被上訴人竟令訴外人申請註冊在案，由上可知以巨星為習見商標名稱，以巨星為商標並無致公眾混淆誤認之虞。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、參加人則以：㈠、本件上訴人於89年10月2日以「巨星」服務標章（下稱系爭標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條第41類之知識或技術方面之傳授、舉辦各種講座、對個人之技術技能與學術等能力程度做甄別及檢定、推廣心智障礙者之特殊親職教育及諮詢（如技藝班、補習班、教育中心、學校及學院）等服務，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第172043號服務標章，本件系爭服務標章僅由中文「巨星」二字，而參加人之據以異議服務標章係由中文「巨星」、外文「SUPER STAR」及圖「17」、「S」所組成，二者相較均有相同之中文「巨星」二字，其時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之服務標章。㈡、參加人分別於76年至78年間申請據以異議標章註冊在案，嗣後並耗費鉅資於各類報章雜誌刊登廣告，每件廣告皆於明顯處獨立標示圖「17」及「巨星」剪燙，自足以使一般消費者認知該商標圖樣為參加人之服務標章。況至91年間，參加人全國已有250家門市店，上訴人僅空言參加人僅有7家門市店，自無可採。基此，據以異議服務標章於系爭標章申請註冊日（89年10月2日）之前，已為相關業者及消費者所普遍知悉而為著名商標，凡此有參加人所檢送之商標註冊資料、獨家報導、美華報導、錢櫃、COCO哈衣族雜誌廣告及廣告費收據、聯合晚報、經濟日報、台灣時報、工商時報廣告版面及廣告費收據、民生報、台灣日報、聯合晚報廣告費收據等證據資料可稽，自無疑義。是系爭標章之申請註冊，縱指定使用於知識或技術方面之傳授等商品，亦難謂無使一般消費者對其所表彰之服務來源或服務主體發生混淆誤信之虞，自有系爭標章異議審定時商標法第77條準用第37條第7款及同法施行細則第31條第1項規定之適用。㈢、原審依參加人所檢送之廣告費收據、雜誌專文、照片等異議證據資料，認為依前揭事證，據以異議之標章所表彰服務之信譽在系爭商標於申請註冊時，已於我國境內為相當廣泛範圍內之相關事業或消費大眾所共知而達著名標章之程度，並無違背論理及經驗法則，自無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由等違背法令情事。㈣、另上訴人所舉他人以「巨星」名稱申請獲得商標註冊者共有129筆，且在第41類中，以「巨星」為商標獲准註冊者，亦有12筆乙節，與本件案情尚有不同，基於商標個案審查原則，自不得比附援引作為系爭標章亦應准予註冊之論據等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭服務標章圖樣為單純中文「巨星」二字，而據爭商標圖樣上亦有寓目印象深刻之相同中文「巨星」，二者於異時異地隔離觀察之際，有使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章。又參據爭標章係參加人用以表彰使用於髮型設計、染、剪、燙髮等服務，依參加人於異議時所提出之商標註冊資料、獨家報導、美華報導、錢櫃、COCO哈衣族雜誌廣告及廣告費收據；聯合晚報、經濟日報、台灣時報、工商時報廣告版面及廣告費收據、民生報、台灣日報、聯合晚報廣告費收據等證據資料影本觀之，顯示系爭標章89年10月2日申請註冊之前，參加人已有長期廣泛使用據爭標章之事實，由該使用證據顯示據爭標章之使用期間及地域範圍、廣告宣傳之方式、期間、註冊登記情形等因素觀之，其商標之信譽於系爭標章註冊申請前，堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。上訴人主張僅憑參加人所提一張廣告紙就認定據爭標章為知名商標實屬草率一節，核非可採。再據爭標章圖樣上之中文「巨星」係經參加人設計，而有其獨特性，並廣泛使用於髮型剪燙等服務而成為著名標章，而依參加人於異議時所提出89年2月獨家報導周刊廣告內容，其實際亦提供經營者、管理者燙髮密訣等教育訓練課程。因此，上訴人以未經設計之中文「巨星」作為系爭標章圖樣，縱指定使用於提供知識或技術方面之傳授等服務，仍有使消費者誤認係參加人所提供之服務之虞。上訴人以據爭標章之巨星為習見之名詞，任何人都可以之為商標申請註冊等等，亦非有據。至於上訴人所舉有關以巨星名稱申請而獲准註冊者，共有129筆，可知巨星為習見文字，系爭標章與據爭標章應無混淆誤認之虞。另外，在第41類中，以巨星為商標獲准註冊者亦有12筆，若系爭標章不准註冊，則被上訴人有違公平正義原則部分。經查，上訴人所指上開併存註冊及最高行政法院90年度判字第370號判決就「台北銀行及TAIPEIBANK」與「台北企銀及圖T.P.B.B.」不構成近似之認定案例，其等商標圖樣有異，所指定使用之商品或服務等有別，案情各異，自不能比照援引，且亦屬另案是否妥適問題，自不能執為本件有利上訴人之判斷。從而，被上訴人以系爭服務標章之申請有違本件異議審定時商標法第77條準用第37條第7款之規定，而為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第77條準用第37條第7款前段所明定，而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第15條第1項定有明文。又所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為前揭商標法施行細則第31條第1項所明定。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言。本件上訴人於89年10月2日以「巨星」服務標章（下稱系爭標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條第41類之知識或技術方面之傳授、舉辦各種講座、對個人之技術技能與學術等能力程度做甄別及檢定、推廣心智障礙者之特殊親職教育及諮詢（如技藝班、補習班、教育中心、學校及學院）等服務，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第172043號服務標章，嗣參加人以該服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第6、7款之規定，對之提起異議，經被上訴人以92年2月13日（92）智商0830字第9280049160號發文之中台異字第911703號審定書為系爭標章之審定應予撤銷之處分，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭標章「巨星」服務標章於申請註冊時，係指定使用於知識或技術方面之傳授、舉辦各種講座等服務，而據爭標章「巨星、SUPER STAR及圖S」及「巨星、SUPER STAR及圖17」係指定使用於教育、育樂、髮型設計、染、剪、燙髮等服務及其經營與管理之教育訓練課程，次依參加人所提之據爭標章之商標註冊資料及相關廣告資料以觀，在系爭標章89年10月2日申請註冊之前，參加人已有長期廣泛使用據爭標章之事實，堪認其商標之信譽於系爭標章註冊申請前，據爭標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標；復查系爭標章「巨星」二字與據爭標章圖樣上之「巨星」，於異時異地隔離觀察之際，有使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，自屬近似之服務標章，是被上訴人以系爭服務標章之申請有違行為時商標法第77條準用第37條第7款之規定，而為系爭服務標章之審定應予撤銷之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原審因而併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤。上訴論旨略謂：原審僅以參加人刊登廣告之報章影本及廣告費收據，卻未再細究其所為刊登內容有無表彰據爭標章，以及刊登之效果有無吸引消費者注意，進而廣為消費者普遍認知，卻逕認參加人之據爭標章為著名標章，似為率斷；以巨星名稱申請而獲准註冊者，共有129筆，其中以巨星為商標獲准註冊者，亦有12筆，被上訴人為不利上訴人之處分，其審查標準違反「平等原則」，且巨星既為習見商標名稱，任何人均可以之為註冊，當無致公眾混淆誤認之虞；又參加人之據爭標章係髮型設計、服裝等類別，與上訴人之系爭標章係為使用於知識、技術、傳授等，為不同之消費型態與族群，應不致發生混淆誤認之虞，原審判決駁回上訴人之訴，有判決違背法令之情事云云。惟查系爭標章僅由中文「巨星」二字，而據爭標章由中文「巨星」，外文「SUPER STAR」及圖「17」、「S」所組成，二者相較，均有相同之中文「巨星」二字，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，自屬構成近似之服務標章。又原審依參加人提出之各種證據資料認定據爭標章於系爭標章註冊申請前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標；且據爭標章亦提供經營業者、管理者、燙髮密集等教育訓練課程，與上訴人之系爭標章圖樣使用於提供知識或技術方面之傳授等服務，亦有使消費者發生誤認之虞，至於另案之巨星名稱申請而獲准註冊之個別案例，或商標圖樣有異或使用商品種類有別，案情各異，不能比照援引，原判決之認事用法既無違誤，上訴論旨徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採，其執是聲明廢棄原判決，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
第一庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 陳 秀 美法 官 劉 鑫 楨法 官 梁 松 雄法 官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 7 月 17 日
書記官 郭 育 玎