最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01003號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國93年12月23日臺北高等行政法院92年度訴字第3432號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣智聰科技有限公司（下稱檢舉人）向被上訴人檢舉：上訴人以該公司產品侵害其「學術著作之視力恢復儀器」著作權，且對使用者視力有害為由，於民國（下同）89年11月16日、28日及同年12月8日寄發侵害著作權之警告信函予該公司及其交易相對人德真醫療器材行（下稱德真行），函中未敘明受侵害著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，亦未檢附任何鑑定報告，復將警告信函張貼於燦麟眼科診所公布欄，指稱檢舉人侵犯其著作權，致其主要客戶德真醫療器材行心生畏懼而停止進貨，上訴人涉有違反公平交易法第24條規定等情。案經被上訴人調查結果，以上訴人不當寄發侵害著作權警告信函之行為，逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，以91年12月23日公處字第091210號處分書（下稱原處分）命上訴人自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）10萬元。上訴人不服，提起訴願，經行政院訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人在原審起訴主張：㈠上訴人所發存證信函並非警告函，並無被上訴人所訂「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下稱警告函案件處理原則）之適用。按依「警告函案件處理原則」第2點規定：「本處理原則所稱事業發『警告函』行為，係指事業以左列方式對其自身或他事業之『交易相對人或潛在交易相對人』，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權消息之行為：⒈警告函，⒉敬告函，⒊律師函，⒋公開信，⒌廣告啟示，⒍其他足以使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人知悉之方式。」合先敘明。1.系爭存證信函並非以交易相對人為散發對象：系爭存證信函之散發對象為「侵害著作權之該他事業」（即檢舉人），而非「自身或他事業之交易相對人」（即上訴人或檢舉人之交易相對人）。設上訴人係因系爭存證信函除送達予檢舉人外，同時亦以繕本副知德真行，遂據此認定符合警告函之定義，則被上訴人係就繕本、副本等基本文書概念容有誤會，蓋依前揭警告函案件處理原則所稱「對．．．交易相對人．．．散發．．．消息」應採嚴格之「目的性限縮解釋」，以「是否足以影響交易秩序」為斷。於本件情形，係同時以正本通知侵害著作權之該他事業即檢舉人，而以副本通知他事業之交易相對人即德真行，則德真行既得透過信函內容、或直接向檢舉人求證等方法據以為合理判斷，而檢舉人如就信函內容有不同意見，亦得直接向函中明白揭露之副本收件人德真行逕為說明，並無影響交易秩序情事，與一般警告函以「黑函」性質向特定或不特定交易對象散發消息之情形迥然不同。2.系爭存證信函旨在依法通知「該他事業」排除侵害：系爭存證信函非僅不為警告函定義所及，甚且符合前揭警告函案件處理原則第4點所稱「事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害」，而屬於公平交易法第45條所規定「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為」。蓋所謂「通知．．．請求排除侵害」依一般商業習慣即係以存證信函形式為之，系爭存證信函明白揭露之內容，足證本件上訴人確實旨在踐行通知排除侵害之正當法律程序。㈡系爭存證信函乃係依法行使權利之正當行為，並未違反公平交易法第24條之規定。1.上訴人並無欺罔或顯失公平之主觀故意：系爭存證信函除載有「敢請台端等公開辯證，究係有益或有害受訓者。」並明白揭露「台端等仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17、85條著作人格權」「台端製造販賣之仿冒品對使用者確有傷害，視力復健是與眼睛健康關係重大」等語，已屬「敘明著作權明確內容、範圍及侵害之具體事實」，足證上訴人絕無欺罔或顯失公平之主觀故意。2.上訴人並無足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之客觀行為。被上訴人所指上訴人各節情事，無一相合系爭信函已敘明上訴人所有之著作權之明確內容、範圍：「台端等仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17、85條著作人格權」「台端自行創作『ｅ視戴視力恢復訓練機』，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎？」「所有侵權者，如沒道歉，就判刑，都有案可稽」。系爭信函已敘明上訴人著作權受侵害之具體事實：「台端等仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17、85條著作人格權」「台端自行創作『ｅ視戴視力恢復訓練機』，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎？」「你知道紅光是長波、是偏光，眼睛前房、水晶體都是凸鏡，有菱鏡效果」「訓練指示燈，對眼球睫狀體肌及眼外肌六條之對應運動原理何在？」。系爭信函所載內容已足使受通知或副知之對象得據以為合理判斷：除前所述各項具體事實已足供合理判斷外，函中並強調「敢請台端等公開辯證，究係有益或有害受訓者」。系爭存證信函既已依法敘明上訴人所有之著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，自屬依據著作權法行使權利，並無欺罔或顯失公平之客觀行為，故未違反公平交易法第24條之規定。系爭存證信函既已依法明白揭露各項資訊，對於下游廠商而言，並未違反商業倫理或造成損害，對廣大消費者而言，上訴人所為更在保障消費者「知的權利」﹔反之，該他事業即檢舉人榨取上訴人著作成果而未誠實揭露相對資訊，破壞市場競爭之秩序，實已構成公平交易法第24條之違反。㈢上訴人確實擁有案關軟體之著作權。按著作權法於74年修正時，已改採創作保護原則，即著作人自著作完成時起即享有著作權，不再以註冊為權利取得要件。本件上訴人畢業於台北醫學院，曾任台北市藥師公會理事長，鑽研視力訓練領域已逾十載，著有專業研究報告十數冊，並獲台灣及大陸地區眼科醫師及醫學博士支持推廣，被上訴人調查期間，嘉義聖馬爾定醫院眼科主治醫師林宛靜亦曾到場證稱上訴人之著作具有研究價值，隨狀檢附上訴人部分著作資料「來成式視力復健法臨床報告㈠至㈩」合裝本共3冊。檢舉人「ｅ視戴視力恢復訓練機使用說明書」，與上訴人前揭著作加以比對結果，內容極近雷同，據檢舉人於被上訴人調查期間自承「於89年3、4月間接觸相關概念後，同年8月有開發產品靈感，並於同年10月試售」，上訴人則早於81年以前即已開始從事相關學術研究，累積十數年臨床經驗，陸續完成著述，取得著作權時點確實先於檢舉人。檢舉人所稱「收集相關重要原理供設計上之參考」，即係自認剽竊他人著作，復稱「開發產品不一定像學者般，對原理能完全精通」云云，亦足見其對於消費大眾權益之漠視態度。實則，檢舉人所為當屬違反公平交易法第24條之不公平競爭行為，上訴人及消費者均蒙受其害，何以被上訴人得出全然與事實相反之心證，實令人費解。㈣原處分所科處之罰鍰過高。退萬步言，縱認上訴人違法，原處分科處10萬元罰鍰亦屬過高，其裁量權之行使，已違反行政法上之禁止恣意原則，被上訴人就此並未依據公平交易法施行細則第33條規定，詳予衡酌上訴人違法之情狀，包含違法行為之動機、目的、預期之不當利益、危害交易秩序之持續期間、經營狀況、市場地位、配合調查等事項，逕於公平交易法第41條前段所規定「新臺幣50,000元以上、25,000,000元以下」之罰鍰額度內，驟予上訴人10萬元之重罰，顯有失衡。㈤上訴人與訴外人德真行間具有競爭關係，上訴人對渠所發之信函，應無公平交易法第24條之違反。依被上訴人警告函案件處理原則第2點之規定，所謂之警告函行為，乃指事業以警告函對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為。是以事業發函對象如係其競爭對手，當非屬以警告信函為不正競爭，侵害競爭對手與其交易相對人之正當業務經營，自無公平交易法第24條之適用。本件上訴人與德真行，均以醫院、診所或一般消費者為銷售對象，依公平交易法第4條之規定，兩者實具有競爭關係。上訴人發函與德真行之行為，係屬發函予競爭對手之行為，而非發函予競爭對手之交易相對人，自無違反公平交易法第24條之問題。退一步言，縱被上訴人認定上訴人係發函予競爭對手之交易相對人而有公平交易法第24條之違反，於作成原處分前，亦應查明檢舉人與上訴人具有如何之競爭關係而為競爭對手、德真行為何與上訴人不具競爭關係而為上訴人競爭對手之交易相對人，方得作成原處分。惟觀諸原處分全文均未論及此，而係僅單憑上訴人發函予事業之交易相對人即認定上訴人違反公平交易法第24條。㈥上訴人發函行為，係屬行使正當權利之合法行為。檢舉人以上訴人發函行為涉嫌妨害其公司名譽提起刑事告訴乙案，業經台灣台南地方法院92年度易字第780號判決無罪，於檢察官上訴後，復經台灣高等法院台南分院93年度上易字第148號撤銷改判以「犯罪不能證明」而仍為無罪之判決，且於判決理由中亦認定上訴人89年11月16日寄發之存證信函，「要係屬商業行為，利害關係人就法律上權利義務而為主張之信函，並無濫行散佈之情形」。又檢舉人涉嫌侵害上訴人著作權，上訴人除發函告知外，並曾前往德真行拜訪，並贈送上訴人著作予負責人翁揚裕，以供其判斷事實，顯見上訴人並無不正競爭之主觀犯意，純係主張自己正當權利之合法行為。關於權利侵害救濟管道之選擇，本屬人民之自由，本件就檢舉人涉嫌侵害上訴人著作權一節，上訴人本得衡量一切情事，擇定救濟管道，而非一有紛爭發生，僅得尋求訴訟制度解決。本件上訴人不願輕易興訟，而採事先發函告知，並請求檢舉人辯論，被上訴人應尚不得以此為由認上訴人所為係屬不正競爭行為。依司法院釋字第548號解釋，可知司法院解釋乃認警告函案件處理原則所揭示者為「符合公平交易法第45條行使權利之正當行為所為之例示性函釋」，亦即係被上訴人就合法行為所為之例示規定，要非認被上訴人得逕以警告函案件處理原則為禁止規定，一旦不符合警告函案件處理原則所揭示之合法行為態樣，即得遽認違反公平交易法第24條之規定。原處分誤解司法院前揭解釋意旨，實例之操作上仍認人民之發函行為必須符合處理原則，否則即當然違反第24條之規定，甚且全未調查本案各該關係人間有無競爭關係、上訴人如何造成不公平競爭之事實及是否已該當第24條之要件等情，顯與前揭司法院釋字第548號解釋意旨相違背，並增加法律所無之限制，原處分認事用法均有違誤，請予撤銷。㈦蓋依據主管機關營業登記資料所載，德真行登記營業項目包含醫療器材批發業及醫療器材零售業，而上訴人經營之柏若有限公司則以松崎式體育用品及訓練儀器買賣及出租業務為主要營業項目，足證德真行與上訴人就系爭商品（視力恢復儀器）之銷售業務，採取相同之行銷通路，而居於相同之產銷階段，均係以醫院、診所或一般消費者為銷售對象，彼此確實具有競爭關係，從而上訴人發函予德真行，乃係發函予競爭對手，並非警告函案件處理原則第2點所稱警告函行為，自與公平交易法第24條規範要件無涉。為此求為撤銷原處分及訴願決定之判決。
三、被上訴人則以：㈠本案爭點乃系爭信函是否未踐行先行程序即發函他事業之交易相對人，至於是否他事業之交易相對人所收受者為繕本或副本，在所不問。1.上訴人於89年11月16日同時發函予檢舉人及其主要交易相對人德真行，函中指稱檢舉人仿冒製造並販賣視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17條、第85條著作人格權。檢舉人接獲前揭警告函，即去函上訴人處，函請上訴人詳細敘明其著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，然上訴人於89年11月28日再次發函予檢舉人並副知其主要交易相對人德真行，仍僅於函中宣稱「台端避訟已來不及，興訟隨時歡迎」、「台端自行創作ｅ視戴視力恢復訓練機，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎」等語，並未附具任何有關其所主張受侵害著作權之明確範圍及具體事實之相關說明，使檢舉人及另1受信者德真行無法合理判斷是否確有侵害上訴人著作權之情事。德真行於接獲上訴人89年11月16日之警告函後，因對上訴人所稱之侵害著作權情事心生疑懼，故取消預定於89年12月1日交貨之訂單，致使檢舉人營業遭受極大衝擊，業已結束業務。上訴人於發函前並未事先通知檢舉人可能侵害其所有著作權，踐行請求排除侵害之先行程序，且未於警告函內敘明其所有著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者德真行無法合理判斷進而取消訂單，顯已逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，合致公平交易法第24條之規定。2.上訴人訴稱系爭信函之收件人欄係以檢舉人為收文對象，僅以副本副知檢舉人之交易相對人德真行，德真行如有不同意見，可直接向檢舉人求證，或檢舉人向德真行逕為說明，並無影響交易秩序情事云云。按被上訴人對於上訴人散發敬告信函之行為，係認為上訴人未經通知檢舉人請求排除侵害，又未於寄發檢舉人之交易相對人之警告函內敘明其著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者無法據以合理判斷，致使檢舉人之交易相對人心生疑慮，進而拒絕交易，此舉顯非依照著作權法行使權利之正當行為，造成市場不公平競爭情形，違反公平交易法第24條「除本法另以規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」規定。至於檢舉人之交易相對人德真行所收受之警告函為副本，不影響本案違法行為之認定，蓋德真行雖自系爭信函知悉檢舉人可能侵權之事實，惟上訴人於該函並未清楚敘明著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，其為避免事業涉入兩造糾紛，選擇拒絕與檢舉人交易為可預期，縱使檢舉人可向德真行解釋，惟此舉不啻增加檢舉人之負擔，而德真行亦無義務替上訴人確認其著作權是否受侵害以及受侵害之範圍。如肯認上訴人主張，無異使主張擁有智慧財產權不經求證程序即可濫行發函，將應盡之求證義務以及因此所需付出之成本轉嫁由受信人如本案之德真行負擔，對受信人而言，畢竟其無需額外付出成本，是該等受信人多選擇直接將爭議產品下架，造成其競爭對手在措手不及的情況下，蒙受無法彌補之損害。再者，上訴人如旨在單純踐行通知排除侵害程序，又何必將檢舉人之交易相對人列入發函對象，是上訴人所訴理由，顯係模糊本案焦點，洵不足採。㈡本案違法行為態樣為「上訴人不當寄發侵害著作權警告信函之行為，逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為」。按本案違法行為態樣係屬公平交易法第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為，並非欺罔行為，是當無上訴人所稱構成要件應包括主觀上故意陷他人於錯誤之情，上訴人所援引原審法院89年度訴字第1819號判決、90年度訴字第2827號判決、90年度訴字第2958號判決，所違反之行為態樣為公平交易法第24條所稱欺罔行為，實不可比附援引，上訴人顯誤解本案處分之意旨。㈢原處分係在非難上訴人之權利行使方式不當，而非在評斷其與檢舉人間之權利主張孰為有理，是檢舉函中對著作權之爭執，並不影響上訴人行為是否違反公平交易法之判斷，被上訴人僅就檢舉函中涉及公平交易法評價部分進行調查，自無不合。再者，檢舉人是否有侵害上訴人著作權之情事，尚屬未定，上訴人此發函行為，卻已導致檢舉人因無其他事業與之交易退出市場，上訴人此舉不僅對其競爭對手（即檢舉人）造成不公平競爭，且對於公平效能競爭之交易秩序業已產生重大不良影響。㈣另上訴人訴稱被上訴人罰鍰裁處金額過重一節。依行為時公平交易法施行細則第33條所明定，被上訴人決定罰鍰額度時，經審酌上訴人應可預見此發函行為可能對市場造成不公平競爭，其競爭對手或因此退出市場，可責性不可謂低，惟因上訴人配合調查態度良好及其行為對交易秩序危害程度不高、危害交易秩序持續期間不長，綜合上述考量，被上訴人決議處上訴人10萬元罰鍰額度，此乃被上訴人行使職權時得為之自由判斷，並無裁量濫用之情形，更無如上訴人所訴違反禁止恣意原則。㈤本案檢舉人為案關產品之製造商，系爭受信者德真行，縱如上訴人所稱為檢舉人之總經銷商，惟依前開公平交易法第3條規定以及被上訴人警告函案件處理原則第3點及第4點有關「製造商、進口商或代理商」之判斷標準，本案檢舉人與受信者德真行，不僅於形式上為各自獨立之行為主體無疑，且足認德真行為本案檢舉人之交易相對人，非為案爭產品之製造商、進口商或代理商，上訴人系爭寄發侵害著作權警告函行為，核已符合前開處理原則所規定要件，且所為為足以影響交易秩序之顯失公平行為，被上訴人就此以違反公平交易法第24條規定予以相繩，核無違誤。㈥據被上訴人93年10月4日至德真行就其負責人所為陳述紀錄，陳稱其雖為檢舉人案爭商品之總經銷，惟其與檢舉人之交易模式，核為賣斷案爭商品之經銷關係，非為抽取佣金之代銷關係，故本案德真行與檢舉人不僅於法律形式上確屬不同之行為主體無誤，且二者間亦非處於興榮與共、利益共享之狀態。故本案上訴人寄發系爭警告函予德真行，不僅未於發函前先行通知處於競爭狀態之檢舉人，踐行請求排除侵害之先行程序，且亦未於系爭警告函中敘明其所有之著作權明確內容、範圍及受侵害具體事實，使關係人無法為合理判斷進而取消訂單，上訴人行為顯已逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，被上訴人就此予以處分核無違誤，上訴人辯稱顯不足採等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：按智慧財產權人對於有侵害其智慧財產權之虞者，固得依智慧財產權相關法律自行通知侵害人請求排除侵害。惟如於履行確認及通知之先行程序前，逕向其競爭對手之經銷通路或消費者（交易相對人或潛在交易相對人），以口頭或書面逕為對手侵害其權利之表示，而受信者無法據以為合理判斷者，則係屬濫用其智慧財產權造成不公平競爭之情事。就此一問題，被上訴人訂定有「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，對於智慧財產權人主張排除侵害，欲以寄發侵害著作權警告函方式為之者，權利人須於發警告函前踐行下列程序：㈠經法院一審判決確屬著作權、商標權或專利權受侵害者；㈡將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請司法院與行政院協調指定侵害鑑定專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發警告函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除侵害者；㈢於警告函內附具非司法院與行政院協調指定鑑定專業機構製作之鑑定報告，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商排除其侵害者；㈣於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者，始認為該寄發警告信函之行為，屬依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為。倘權利人未經踐行先行程序，逕為發警告函行為，而足以影響交易秩序者，有前揭公平交易法第24條之適用。另依司法院釋字第548號解釋，被上訴人發布之「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」關於事業應踐行如何先行程序之規定，尚不失為事業有無權利濫用情事之判斷基準。查原處分卷所附之89年11月6日之存證信函並未敘明著作權人係何人，究係寄件人即上訴人抑或函中所稱之「本公司」，更未敘明該著作權明確內容及範圍等具體事實，使受信者得據以為合理判斷。檢舉人於收受上開存證信函後，委請律師發函請上訴人詳細說明其著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，而上訴人於89年11月28日之存證信函仍未敘明該著作權明確內容及範圍等具體事實，使受信者得據以為合理判斷。上訴人於89年12月8日第三度寄發存證信函始略就其著作權之內容略加表明。本件上開2存證信函之內容充滿警告意味，且上訴人未在發函副本通知德真行前，先行通知檢舉人亦為其所不爭，則其未踐行通知之先行程序，堪以認定。至上訴人主張德真行係其競爭對手，而非係其對手之交易相對人或潛在交易相對人云云，然查，依被上訴人於訴訟中93年10月4日補就該行負責人翁揚裕所製作之陳述紀錄，復參照其所提出之訂購單上載有單價、數量及總計等項目以情以觀，應認上訴人上開之主張為不可採。復查依平面著作製造立體實品，性質上為實施行為，屬專利權範圍，而著作權權能並不包括實施權，易言之，著作人於著作完成時固即享有著作權，不以註冊或登記為權利取得之要件，著作權法所保障者係著作，製成品不受保護，單純就著作之製成品為製成、販賣，且該製成品不涉及著作平面圖形之再現者，應不生違反著作權法之問題。本件上訴人於前揭存證信函中非但未就其著作權之內容及範圍表明，且使用「仿冒製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器」「台端製造販賣之仿冒品」之文字更易使人誤信是否尚有專利權之侵害之可能，是上訴人所為逾越權利正當行使範圍足以影響交易秩序之顯失公平行為，其係出於故意者甚明。
五、上訴意旨除重複其於原審之主張外，略謂：㈠原判決有「理由不備及理由矛盾」之違法：據被上訴人於原審93年10月15日行政訴訟陳報狀附件「陳述紀錄」所載：「德真行為智聰公司之總經銷商，係以買斷之形式向其進貨，並非抽取佣金之代銷關係。」等語，無非證明上訴人之主張屬實，德真行確係與上訴人居於相同之產銷階段，而為上訴人之「競爭對手」。質言之，依據「德真行為智聰公司之總經銷商」之事實所得認定之結果，充其量僅能說明「智聰公司與德真行於整體產銷流程中，可能具有上下游之關係」（然關於「總經銷」與「代理商」之性質，容有爭議），惟本案爭點並非在此，誠如上訴人一再主張德真行為上訴人之「競爭對手」，而非「競爭對手之交易相對人」，為釐清此一爭點，尚須針對德真行與上訴人之銷售通路相互比較，德真行向智聰公司進貨之後，如何銷貨？智聰公司與德真行如係居於產銷流程之不同階段，則上訴人又係居於何一階段？所謂競爭關係應存在於何者與何者之間？凡此均為本案最重要爭點，原判決竟全未論及。查本案檢舉人智聰公司主要營業項目為「電子電路機械等軟體、硬體設計買賣」、「前項有關業務之進出口及國內外工程承包」，智聰公司負責人方清裕於原查階段90年11月6日所為說明並已自承該公司主要從事「產品開發」，足證智聰公司於整體產銷流程中乃係居於「製造商」之地位，復觀上訴人經營之「柏若有限公司」則以「松崎式體育用品及訓練儀器買賣及出租業務」為主要營業項目，顯然居於「下游經銷商」之地位，與「製造商」智聰公司乃係完全不同之產銷階段，從而上訴人與智聰公司不可能成為彼此之「競爭對手」，上訴人真正之「競爭對手」應為同樣經營買賣業務之德真行。原判決拘泥於「總經銷商不等於代理商，故總經銷商等於交易相對人」之誤解，而忽略上訴人一再強調「同業居於相同產銷階段者，有競爭關係；居於不同產銷階段者，無競爭關條」之基本主張。從而，智聰公司既非上訴人之「競爭對手」，則德真行是否為智聰公司之「交易相對人」當非所問，原判決就「智聰公司並非上訴人之競爭對手」之先決條件略而不論，率爾認定「德真行為競爭對手之交易相對人」，實匪夷所思。㈡原判決有「適用法規不當」之違法。德真行為上訴人之競爭對手，智聰公司則非上訴人之競爭對手，又無論智聰公司或德真行，均為侵害上訴人著作權之事業，上訴人發函請求智聰公司及德真行停止渠等侵害行為，性質上與警告函處理原則所欲規範之「警告函」全然無涉，更非公平交易法第24條所欲禁止之「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。原判決以上訴人發函予「競爭對手：德真行」及「非競爭對手：智聰公司」之行為，錯誤適用警告函處理原則，並進而錯誤認定上訴人違反公平交易法第24條之規定，顯有適用法規不當之違法。另依警告函處理原則第1點規定，足見其規範意旨並非禁止任何發函行為，而係禁止事業不當發函予競爭對手之交易相對人而擾亂效能競爭、不當干預競爭市場之情形。是以關於上訴人與智聰公司及德真行是否具競爭關條？相關市場中上訴人與渠等之地位如何界定？上訴人有無不當影響其競爭者（即德真行）於市場之交易機會？均為本案重要爭點。原判決不察，誤將「禁止事業不當散發警告函予競爭對手之交易相對人之不正競爭行為」，擴張為「禁止事業發函予競爭對手（即德真行）之行為」及「禁止事業發函予非競爭對手（即智聰公司）之行為」，已與維護公平競爭之規範意旨相違背，更係增加公平交易法所無之限制，顯有適用法規不當之違法，為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定等語。
六、本院查：㈠「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩
序之欺罔或顯失公平之行為。」公平交易法第24條定有明文。所謂顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者。其具體內涵包括不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為、以不符合社會倫理手段從事交易之行為及濫用市場相對優勢地位從事不公平交易行為。而事業對其自身或其競爭對手之交易相對人或潛在交易相對人，表示該競爭對手侵害其智慧財產權之行為，如未經確認及通知之先行程序，足致競爭對手之交易相對人或潛在交易相對人心生疑慮，甚至拒絕與之交易，即構成公平交易法第24條所稱顯失公平之行為。
又依同法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」再按司法院釋字第548號解釋理由明示：【公平交易法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」係為調和智慧財產權人之保障與公平交易秩序之維護二者間所生之衝突。因此，主管機關基於職權認定何謂「行使權利之正當行為」，不但須考量智慧財產權人之利益，亦須顧及自由公平競爭環境之維護與社會公益之平衡。行政院公平交易委員會本於公平交易法第四十五條，於八十六年五月十四日以（八六）公法字第○一六七二號函發布之「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」，用以判斷事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利，致生公平交易法第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十四條等規定所禁止之不公平競爭行為。前揭處理原則第三點、第四點規定（八十八年十一月九日以（八八）公法字第○三二三九號函修正發布），事業對他人散發侵害各類智慧財產權警告函時，倘已取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告，並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人，請求其排除侵害，形式上即視為權利之正當行使，認定其不違反公平交易法之規定；其未附法院判決或前開侵害鑑定報告之警告函者，若已據實敘明各類智慧財產權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，且無公平交易法各項禁止規定之違反情事，亦屬權利之正當行使，均係依職權對法律條文之不確定概念所作之合理詮釋。事業對他人散發侵害專利權警告函之行為，雖係行使專利法第八十八條所賦予之侵害排除與防止請求權，惟權利不得濫用，乃法律之基本原則，權利人應遵守之此項義務，並非前揭處理原則所增。如事業係為競爭之目的，濫用專利法所賦予之權利，任意對競爭者之交易相對人或潛在交易相對人散發侵害專利權警告函，函中又未陳明專利權內容、範圍、及受侵害之具體事實，造成相對人收受警告函後，為避免因購買競爭者商品或服務而涉入無謂之訟累，心生疑懼，或拒與交易，形成不公平競爭，則非專利法所保障之權利正當行使，乃屬於公平交易法規範市場競爭行為之範疇。前揭處理原則係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件，是否符合公平交易法第四十五條行使權利之正當行為所為之例示性函釋，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，與憲法尚無牴觸。】㈡原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人主張：
上訴人於89年11月16日同時發函予檢舉人及其主要交易相對人德真行，函中指稱檢舉人仿冒製造並販賣視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17條、第85條著作人格權。檢舉人接獲前揭警告函，即去函上訴人處，函請上訴人詳細敘明其著作權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，然上訴人於89年11月28日再次發函予檢舉人並副知其主要交易相對人德真行，仍僅於函中宣稱「台端避訟已來不及，興訟隨時歡迎」、「台端自行創作ｅ視戴視力恢復訓練機，如論硬體製造，當屬台端，如論軟體，你能說出道理嗎」等語，並未附具任何有關其所主張受侵害著作權之明確範圍及具體事實之相關說明，使檢舉人及另一受信者德真行無法合理判斷是否確有侵害上訴人著作權之情事。德真行於接獲上訴人89年11月16日之警告函後，因對上訴人所稱之侵害著作權情事心生疑懼，故取消預定於89年12月1日交貨之訂單，致使檢舉人營業遭受極大衝擊，業已結束業務。上訴人於發函前並未事先通知檢舉人可能侵害其所有著作權，踐行請求排除侵害之先行程序，且未於警告函內敘明其所有著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者德真行無法合理判斷進而取消訂單，顯已逾越權利正當行使範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定等情，為可採信，因將被上訴人依公平交易法第41條前段之規定命上訴人立即停止上開顯失公平之行為，並依行為時公平交易法施行細則第33條（91年6月19日修正發布移為第36條），審酌其違法行為動機、目的、對交易秩序危害程度、事業規模及經營狀況、市場地位、以往違法情形及犯後態度等，處以罰鍰10萬元之處分及其訴願決定，均予維持，駁回上訴人之訴，核其認事用法均無違誤。
㈢上訴意旨雖主張其與本案關係人德真行實具有競爭關係，上
訴人發函予德真行，應非所謂向競爭對手之交易相對人為之，不是被上訴人警告函案件處理原則所欲規範之「警告函」，不生違反公平交易法第24條之問題云云。惟按公平交易法第3條規定：「本法所稱交易相對人，係指與事業進行或成立交易之供給者或需求者」。次查，被上訴人所訂警告函案件處理原則所欲規範者，為事業濫用智慧財產權，不當對外發布競爭對手侵害其智慧財產權之警告函，造成不公平競爭情事。就本案而言，即為規範事業對他事業交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權之警告信函，而造成不公平競爭之行為。本案檢舉人與德真行就系爭「ｅ視戴視力恢復訓練機」商品係分居「供給者」與「需求者」之地位而互為交易相對人，據被上訴人於原審期間至德真行訪談所得陳述紀錄，顯示德真行係檢舉人之總經銷商，與檢舉人就系爭商品乃處於營虧自負之賣斷關係，並非以抽取傭金為目的之代銷關係。故本案檢舉人為系爭商品之製造商及上游供應商，德真行為其交易相對人，上訴人同時發函予檢舉人及德真行，即分屬發函予「競爭對手」（詳後述）及「競爭對手之交易相對人」無誤。其中發函予「競爭對手之交易相對人」之行為，於發函前既未事先通知檢舉人可能侵害其所有著作權，踐行請求排除侵害之先行程序，又未於警告函內敘明其所有著作權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，受信者無法據以為合理判斷，即非屬權利之正當行使，原審認其為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條之規定，並無違誤。
㈣上訴意旨人雖又主張檢舉人係製造商，上訴人係下游經銷商
，分屬不同產銷階段，彼此不可能成為競爭對手，與其具有競爭關係者實為德真行云云，惟就系爭「ｅ視戴視力恢復訓練機」商品觀之，檢舉人自身為前開商品之製造商，並以賣斷之方式交由德真行總經銷，亦屬販賣商，上訴人主張其具有與系爭商品相關之視力復健儀器之著作權，且將指摘系爭商品侵害其著作權之函文，分以正本及副本寄送予檢舉人及德真行，就上訴人89年l1月16日函文內容所載（上訴人以存證信函正本寄予檢舉人，以副本寄送檢舉人交易相對人德真行）：「台端（即檢舉人負責人）等仿冒而製造並販賣與本公司具學術著作權之視力復健儀器，並擅自竄改著作權，已違反刑法及著作權法第17條、第85條著作人格權，且台端製造販賣之仿冒品對使用者確有傷害．．．」等語，足見上訴人與檢舉人就本案相關商品同立於供給者之地位，彼此互為競爭對手，與上訴人具有競爭關係者實為檢舉人，且因上訴人系爭發函行為，致使檢舉人交易相對人德真行停止與檢舉人從事交易，益見其係足以影響交易秩序之顯失公平行為無疑。至於上訴人辯稱其因系爭發函行為，另案被訴妨害名譽罪嫌，已經台灣高等法院台南分院93年上易字第148號判決無罪確定云云，由於刑法第310條第2項妨害名譽罪之構成要件與公平交易法第24條顯失公平行為的成立要件本不相同，於刑法因欠缺妨害名譽之故意而不構成犯罪，並不影響本件行政違法行為之認定，併此敍明。
㈤綜上所述，原判決並無上訴人所稱「理由矛盾」及「適用法
規不當」之情事，雖然原判決理由之論述，有未盡完善之處，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
第三庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 小 康法 官 侯 東 昇法 官 黃 淑 玲法 官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 7 月 7 日
書記官 彭 秀 玲