最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01020號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 乙○○上列當事人間因免職事件，上訴人對於中華民國93年12月30日高雄高等行政法院93年度訴字第239號判決，提起上訴。本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣肆佰捌拾柒萬壹仟玖佰柒拾貳元，並自民國九十三年十月二十八日追加訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息暨該訴訟費用部分均廢棄。
其餘上訴駁回。
廢棄部分上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人原任職高雄市苓洲國民小學（下稱苓洲國小）校長，前經人舉發並經媒體披露報導於民國（下同）87年12月間連續多次對該校2名女學童為強制猥褻等性侵害行為，嗣經被上訴人所屬教育局提交考績委員會88年度第10次考績委員會議決議，依教育人員任用條例第31條第7款規定予以免職，並報經被上訴人核定以88年3月4日高市府人三字第6319號令為免職處分。上訴人不服，向教育部提起訴願，經教育部以台（八八）訴字第88058340號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關依教育人員任用條例第31條第1項規定移由高雄市政府教育局另為適法之處分」。案經被上訴人所屬教育局於88年9月20日以高市教人字第31767號處分書對上訴人為免職之決定，並由被上訴人以88年9月27日高市府人三字第29742號令再對上訴人為免職之處分，並追溯自高雄市政府88年3月4日高市府人三字第6319號令送達翌日起生效。上訴人對被上訴人再為免職之處分不服，提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，復提起行政訴訟，經高雄高等行政法院90年度訴字第811號判決以被上訴人所屬教育局88年度考績委員會之組成與考績委員會組織規程不合，於程序上與正當法律程序規定有違，而撤銷原處分、訴願及再訴願決定。被上訴人不服提起上訴，經本院判決上訴駁回確定。嗣上訴人於92年2月15日向被上訴人提出復職隨即辦理退休申請，被上訴人所屬教育局則以上訴人曾涉及猥褻女童之行為，提經92年度考績委員會再行審議認定屬實，報經被上訴人核定以92年6月25日高市府人三字第0920084460號令對上訴人為免職處分，並溯及自00年0月0日生效；上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）書面「行政處分」自送達相對人起發生效力，是被上訴人對上訴人之免職處分應自92年6月27日送達上訴人時始生處分之效力。又被上訴人88年3月4日高市府人三字第6319號令及88年9月27日高市府人三字第29742號令業經撤銷，處分即溯及失效，早已不生處分效力，惟本件免職令卻仍核定自00年0月0日生效，侵害上訴人服公職權，有違法律保留原則。（二）原處分書未說明上訴人有何具體違法或失職之事實、理由及所憑之證據，有違行政程序法第5條之明確性原則，亦使上訴人無法判斷被上訴人所依憑之「內在主觀」偏頗臆測之違法事實已否逾越免職處分之時效。（三）被上訴人所屬教育局92年度第9次考績委員會僅以學童訪視報告為據，已違反誠信原則、平等原則。又教育局所組成之調查小組，應為7人，卻僅5人參與，是此調查報告有瑕疵，且其僅為民間團體所作成之報告。再者，被上訴人指派人本教育基金會及婦女新知成員組成民間團體主導調查，授予行政程序法第36條職權調查之公權力，無法規依據，且有違反行政程序法第16條第1項之規定。
（四）原處分所憑之證據不能推斷上訴人確有性侵害行為，且作成處分前未賦予上訴人充分答辯機會，顯違背司法院釋字第491號解釋意旨等語。
三、被上訴人則以：（一）被上訴人88年3月4日對上訴人所為免職之處分，雖經法院判決撤銷，惟均僅屬程序上之事項，此對免職處分之事實基礎猶存（實體上之理由）不生影響，其效力自應予以維持，以維處分之安定性。且被上訴人前後所為免職之處分，事實理由均屬同一，則所為之新處分，論其性質，乃同一處分之續行，僅在於補正舊處分之程序上瑕疪，新處分自應追溯自88年3月4日原免職處分送達翌日起生效，以之連貫。（二）原處分已記載事實及理由，當無違背行政程序法第96條第1項第2款之可言。（三）教育人員任用條例未明定或限制主管教育行政機關調查方式，是被上訴人所屬教育局指派人員所組成之臨時專案任務小組，既經教育局授權調查之公權力，即難謂係民間團體。又本件為性侵害事件，參以「性侵害犯罪防治法」第5條、第6條規定，教育局組成本件性侵害事件之專門小組，自符法律類推適用之原理。（四）被上訴人所屬教育局審酌相關證據資料，核對老師、學生及相關人士所述內容訪查紀錄，均甚嚴謹，且經簽名以示負責，認屬可採，因而認定上訴人有性侵害行為，依法決議，並報請被上訴人予以處分，認事用法洵無不當。且上訴人性侵害之事實，性侵害學校女童之事實，既經司法機關判決確定，而有實體上之確定力，自足證上訴人確有性侵害之事實無疑。（五）被上訴人所屬教育局組成之專案小組於調查過程中，即已訪談上訴人，充分給予答辯機會，其訪談過程均由教育局通知、安排、訪談人員，並告知被舉發之事實內容，且亦多次詢及各相關核心問題，並詢問「有何補充」，均給予充分陳述申辯之機會，是上訴人顯非在毫不知悉被檢舉事實內容或全無答辯之情況下受行政處分。（六）教育人員任用條例為立法院通過，總統公布之法律，自屬公務人員保障法第7條第2項所言之依「法律」剝奪公務員身分規定，是本案當無違反該法或違憲之可言。又上訴人係因教育人員任用條例第31條第7款規定受免職處分，該條並無免職處分確定前得先行停職之規定，則被上訴人要亦無於免職處分前先踐行停職處分之必要等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人所屬教育局所組成之專案小組既經教育局授權調查，則其所為之調查報告，自難指為與民間團體之調查報告相當。且前開專案小組成員既為被上訴人所屬教育局慎選之人選，就其訪查方式及流程，內部自得為事務之分配，且教育局主管業務之人員2人亦有參與協助、配合、支援、聯繫等行為，則渠等就調查結果作成之專案報告，應具有高度之專業性及客觀之公信力，應可採信。（二）上訴人對學校女童涉嫌性侵害之行為，前經被上訴人所屬社會局以其違反行為時兒童福利法第26條規定，並依同法第44條第2項規定，乃對其裁處罰鍰新臺幣3萬元，該處分業經最高行政法院91年度判字第2398號判決確定在案，且參諸證人之證詞，上訴人對學校2名受害女童有強制猥褻等性侵害行為，已臻明確。（三）教育人員任用條例第31條僅規定教育人員有該條各款之情形者，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘或免職，然就其免職之前，應否先予停職，並無明文規定，故上訴人認被上訴人在對上訴人作成免職處分前，應先停職云云，並無可採。另「公立學校教職員因案停職處理要點」已於86年11月10日廢止，併予敘明。（四）被上訴人92年6月25日高市府人三字第0920084460號行政處分內容已載明獎懲事由，尚難指其違背行政程序法第96條第1項第2款之規定。又被上訴人所屬教育局組成之專案小組前就上訴人有無對學校女童涉嫌性侵害之行為進行調查時，已給予上訴人充分陳述申辯之機會，是被上訴人之上開處分縱然僅以「對學童施猥褻行為，有損師道，經查證屬實」等語表示，然上訴人既非在毫不知悉被檢舉事實內容或全無答辯之情況下受行政處分，難認該處分有違明確性原則。（五）被上訴人88年3月4日對上訴人所為免職之處分，雖經法院判決撤銷，惟均僅屬程序上之事項，此對免職處分之事實基礎（實體上之理由）根本不生影響，是上訴人免職事由自免職命令發布時即已存在，迄今猶存。且被上訴人前後2次所為免職處分，事實、理由均屬相同，又法院判決撤銷被上訴人先前對上訴人之免職處分，既僅係因原處分程序違法而遭撤銷，並不涉及實體事項，此程序事項本得由被上訴人自行補正另為處分，則被上訴人以92年6月25日高市府人三字第0920084460號令對上訴人為免職之處分，溯及自原免職處分送達翌日即00年0月0日生效，依法並無不合。且行政機關作成行政處分時得訂定溯及既往之效力，亦為學者所肯認。（六）上訴人主張被上訴人對其所為之免職處分違法，請求法院判決將原處分及訴願決定撤銷，並合併請求被上訴人應作成准予復職並同意退休之行政處分（課予義務訴訟），及給付上訴人4,871,972元，然本院審理認上訴人請求撤銷原處分及訴願決定部分為無理由，則其合併請求損害賠償部分，即因無請求之依據應不予准許；而為駁回上訴人在原審之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）原判決認定被上訴人所屬教育局專案小組已賦予上訴人充分答辯之機會，顯與卷證資料調查報告不符；而上訴人歷次書狀就調查報告欠缺公正性、客觀性、公平性，且主管機關未參與調查等殊多瑕疵，提出書狀並檢附報章為證，原判決亦未說明不採之理由，為判決不備理由。並原判決認專案小組決議通過認定上訴人確有對該校2名女童為性侵害行為，惟該事實之認定須以證據為之，而非以決議認定，是原判決適用該調查報告作為維持原處分之依據，且對上訴人所提出之質疑，均置若罔聞，顯有判決不適用法令及不備理由之違法。（二）原審僅傳訊證人謝楨芳、李淑雲2人，然其等證詞均屬傳聞證據，能否有證據能力，不無疑問。而原判決未說明何以不利上訴人之證詞可採信，而有利上訴人之證人黃施錦菊證詞何以不可採信之理由，是原判決有判決不備理由之違法。（三）教育人員任用條例第31條第1項第7款未授權民間團體或社會人士進行調查之法律明文，惟原判決對於主管教育行政機關何以得授權民間團體或社團調查之法律依據，未加說明，且本案是否有違行政程序法第16條第2項規定，復未見說明，是有判決不備理由之違法。（四）行政處分一經撤銷就發生溯及消滅之行政處分之效力，不分是程序上的違法被撤銷或實體上違法被撤銷，均溯及失效。惟原判決理由卻認定，除經有實體上之判決或訴願決定確定予以撤銷才有實體上之既判力外，不應隨程序上之判決結果或訴願決定而失其效力。原判決認原處分得溯及既往生效，顯與行政程序法第110條第1項、第132條、行政罰法第27條第1項、司法院釋字第474號、第491號、第583號解釋有違，是原判決有不適用法則之違法，且原判決未加說明何以得溯及既往生效，亦有判決不備理由之違法。（五）原判決就上訴人於原審已撤回之金錢請求部分，又一併加以判決，有訴外裁判之違法。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分，被上訴人應依上訴人於92年2月15日向被上訴人申請復職隨即辦理退休申請案，作成准予復職並同意退休之行政處分或發回高雄高等行政法院更審等語。
六、本院查：
（一）關於上訴人遭免職及否准復職、退休部分：
１、按「具有左列情事之一者，不得為教育人員；其已任用者，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘或免職：．．．
七、行為不檢有損師道，經有關機關查證屬實者。」教育人員任用條例第31條第7款定有明文。經查，本件上訴人於87年間為高雄市苓洲國小校長，因經被上訴人所屬教育局組成專案小組調查，認上訴人確有連續多次對該校2名女學童為強制猥褻等性侵害行為，且經該局考績委員會審議認定屬實，而依教育人員任用條例第31條第7款作成應予免職之處分；並因該專案小組係經被上訴人所屬教育局授權調查，且依專案小組之組成成員及調查方式，該調查報告係可採信，暨依原審其他調查證據結果，上訴人確有被上訴人所指強制猥褻等性侵害行為等情，已經原審判決依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由，而非僅以專案小組之調查報告作為唯一認定之依據，故上訴意旨據以指摘原判決違法，已有誤解；並依原審確定之事實，被上訴人所屬教育局是為調查本件事實，而由相關專業人士及被上訴人所屬教育局人員組成專案小組，故此專案小組之功能乃在於能客觀及公正地調查本件事實，以作為相關機關作為處理相關事件之參考；且該專案小組之調查報告復係提經被上訴人所屬教育局考績委員會審認屬實後，始以之作為向被上訴人報請為免職處分之論據，故原審認其程序合於教育人員任用條例第31條第7款規定，即無不合；況該調查報告內容何以堪予採取，及已給予上訴人充分陳述意見之機會等，復經原審依調查證據結果，並斟酌全辯論意旨予以認定甚明；而證據取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於理由內敘明證據取捨及得心證理由，即不得任意指為違法；至原審所傳訊證人黃施錦菊，因其僅是為女童平日行為之陳述，核與上訴人是否有為本件性侵害行為，並無必然之關係，原審判決就此雖未具體敘明，然亦於判決理由中為其他攻擊防禦與本件判決結果無影響之認定，故上訴意旨再就原審證據取捨之職權行使事項，指摘原判決違法，自無可採。另依上開所述，被上訴人所屬教育局組成專案小組僅是進行事實調查，以作為相關機關為行政行為之參考；故被上訴人所屬教育局並非對本件之專案小組為行政機關公權力之授與，使其得以自己名義行使該公權力，是其情形自與行政程序法第16條所規範之行政委託有別；上訴人執行政程序法第16條第2項關於為行政委託時應遵循程序之規範為指摘，並無可採；至原審判決就上訴人此一指摘雖漏未論究，惟因與判決結論無影響，自難據以指為原判決違法。再本件乃關於免職處分之爭執，至於免職處分確定前應否先行停職，核與本件之爭執無涉，原審判決再予論究，核屬贅論，附此敘明。
２、又按行政處分一經發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。而行政處分於法律有明文規定或基於法律之精神於有合理之法律理由時，行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。而行政機關所為行政處分若因程序上之瑕疵而非實體之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，若行政機關仍基於原行政處分之同一實體事實再重為相同內容之行政處分，因原行政處分之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實若經正當法律程序再為檢驗，其認定仍為同一，處分亦為相同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1次處分生效時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有合理之理由，應予容許。經查：本件上訴人因連續多次對該校2名女學童為強制猥褻等性侵害行為，經被上訴人以88年3月4日高市府人三字第6319號令為免職處分；嗣因被上訴人對之是否有事務權限，經教育部訴願決定予以撤銷，由原處分機關依教育人員任用條例第31條第1項規定移由高雄市政府教育局另為適法之處分；案經被上訴人所屬教育局於88年9月20日以高市教人字第31767號處分書對上訴人為免職之決定，並由被上訴人以88年9月27日高市府人三字第29742號令再對上訴人為免職之處分，並追溯自高雄市政府88年3月4日高市府人三字第6319號令送達翌日起生效。
上訴人不服，提起行政救濟，經高雄高等行政法院90年度訴字第811號判決以被上訴人所屬教育局88年度考績委員會之組成與考績委員會組織規程不合，於程序上與正當法律程序規定有違，而撤銷原處分、訴願及再訴願決定，並經本院判決駁回本件被上訴人之上訴確定。嗣被上訴人所屬教育局再就同一事實，提經92年度考績委員會再行審議認定屬實，報經被上訴人核定以92年6月25日高市府人三字第0920084460號令對上訴人為免職處分，並溯及自00年0月0日生效（即本件原處分）等情，為原審依法所確定之事實；則被上訴人先後3次對上訴人所為免職處分，其事實及依據均相同，且前2次均是因程序上之理由，於行政救濟程序中遭撤銷；則被上訴人於補正程序瑕疵後，基於同一事實再作成相同之免職處分，其原處分之實體事實既未變更，亦未被排除，且其處分內容上訴人對之亦有可預測性，是被上訴人於本次處分為處分效力溯及第1次處分生效時之00年0月0日生效，依上開所述，亦非無據。至上訴人所舉行政程序法第110條第1項為關於行政處分外部效力之規定，另同法第132條、行政罰法第27條第1項、司法院釋字第474號及第583號解釋，則為關於時效之規範及解釋，而司法院釋字第491號解釋則是關於正當法律程序之闡述，核均與行政處分可否於內部效力為溯及之規範無涉。另原審判決雖僅就被上訴人前後2次免職處分事實理由相同部分為論述，而就第1次處分部分，漏未論列，但其關於原處分得為溯及生效內容之認定，則無不合；上訴意旨以其一己之見解指摘原判決此部分有不適用法規及不備理由之違法云云，即難採取。
３、綜上所述，原審判決以被上訴人認上訴人有教育人員任用條例第31條第7款規定情事予以免職，並溯及自00年0月0日生效，尚無違誤，乃將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人關於撤銷免職處分及作成准予復職並同意退休之行政處分部分之訴，核與應適用之法規及判例、解釋，並無違背，上訴論旨，指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
（二）關於上訴人於原審請求金錢給付部分：
１、按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「訴之撤回違反公益者，不得為之。」「行政法院認為訴之撤回違反公益，或有其他不合法之情形者，應於四個月內續行訴訟，並依第一百九十三條裁定，或於終局判決中說明之。」行政訴訟法第113條第1項、第114條第1項及第2項分別訂有明文。可知，原告於判決確定前為訴之全部或一部撤回，若有違反公益或因被告已為本案之言詞辯論，而未得其同意等撤回不合法情形者，高等行政法院若未依行政訴訟法第193條為中間裁定，即應於終局判決中說明之。反之，若原告訴之撤回並無違反公益或其他不合法情事，則高等行政法院猶對撤回之訴為裁判，其裁判即屬訴外裁判甚明。
２、經查：關於上訴人於原審訴之聲明第3項即金錢給付之請求部分，業經上訴人在原審有特別代理權之訴訟代理人於原審93年12月16日之言詞辯論期日當庭以言詞並具狀撤回，並經對造即被上訴人在原審之訴訟代理人當庭為「對於原告訴訟代理人撤回聲明第二項（應為聲明第三項之誤）無意見」之陳述等情，有原審93年12月16日言詞辯論期日筆錄及撤回原告之訴聲請狀在原審卷可按；足見，上訴人業於原審撤回其訴之一部即關於金錢給付之請求部分，且此部分訴之撤回業經對造同意，並因上訴人此撤回之聲明乃以其受免職處分係屬違法為由，所併為損害賠償之請求，故上訴人此部分訴之撤回亦不違反公益；是上訴人在原審撤回此部分之訴，應認係屬合法應予准許；然原審未就上訴人此部分訴之撤回究有何不准撤回情事，依行政訴訟法第193條為中間裁定或於終局判決中說明，即逕為實體判決；故縱認其真意係不准上訴人此部分訴之撤回，惟依上開所述，上訴人此部分訴之撤回亦無違反公益或其他不合法情事，故原審未予准許，即於法不合；是其就上訴人在原審已合法撤回之訴，再為實體判決，其此部分判決即屬訴外裁判，自應由本院予以廢棄。另上訴人在原審此部分之訴既已經撤回，故關於此部分在原審之訴訟費用，依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第83條規定，本即應由上訴人負擔，併予指明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 璽 君法 官 廖 宏 明法 官 楊 惠 欽法 官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 張 雅 琴